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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一二八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月六日第二審判決（八十八年度少連上訴字第五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一八五八五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同連續利用出版品刊登廣告，引誘、媒介使人為性交易罪刑（甲○○累犯），已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。
本件原判決依憑證人即店內服務小姐徐○青、陳○夙、楊○萍，及男客柳○明、林○訓、康○明等人於警訊時之證言，參酌扣案之刊登報紙紀錄表、廣告費收據及營業日報表等證物，及其他調查證據之結果，綜合研判，認上訴人等確有上開犯行，而不採陳○夙、柳○明、林○訓、康○明於第一審迴護上訴人等之證言，已詳敘其取捨證據之心證理由，核與採證法則並無違背。
上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，均未依據卷內資料，為具體之指摘，乙○○稱其並未授意店內小姐替客人從事色情按摩，甲○○稱其與乙○○係朋友，有時下班後過去聊天順便捧場，而被誤認係該店經理云云，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
又本件既應為程序上駁回上訴之判決，上訴人乙○○請求宣告緩刑，無從斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
Ｔ
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