最高法院刑事-TPSM,88,台上,5138,19990910

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一三八號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 張 豐 守律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一三○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八八八三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑上訴人甲○○○在第一審初訊時之自白，證人鄧○萍、鄒○娟、張○薇、陳○喜之證言，卷附之警局臨檢表一份，經警查獲扣押之性交易代價新台幣五千元等證據，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。

對於上訴人事後翻異前供，否認有容留應召女子與男客為猥褻、姦淫等性交易之情事，所為係由鄧○萍、鄒○娟、張○薇等應召女子留下呼叫器號碼，伊僅於男客要召女姦淫時，讓男客自行打電話叫應召女子前來，伊僅收取房租之辯解，認係事後翻異飾卸之詞，不足採信，已依調查所得之卷證資料，詳加指駁。

復就上訴人係意圖營利，使均非良家婦女之鄧○萍、鄒○娟、張○薇為猥褻之行為，並以之為常業，敍明其認定之理由。

因將第一審判決撤銷，仍適用裁判時之修正前刑法第二百三十一條第三項（已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效）論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（處有期徒刑八月）。

上訴意旨略謂：不屬於姦淫，始可認為猥褻，倘可認為姦淫，即應依姦淫罪予以處罰，不再適用猥褻罪，依鄒○娟、張○薇、鄧○萍等人之供述，均係在與男客為姦淫行為，彼等又非良家婦女，故上訴人之行為，根本無從成立犯罪，原判決未審酌及此，有適用法則不當之違法；

刑法第二百三十一條第一項之罪，既以良家婦女為犯罪要件之一，則本罪之行為客體，自以良家婦女為必要，本件從事應召之女子，既均非良家婦女，上訴人行為自無由成立本罪，原判決適用法則即有違誤；

該「○○○賓館」之負責人為上訴人之夫魏○卿，上訴人在該賓館任櫃台、會計工作，僅職司房客住宿登記及帳目會計等庶務，應召女子皆非上訴人所僱用，上訴人非屬容留之行為，上訴人之犯罪顯然不能成立，原判決率爾為科刑之判決，自屬違法；

上訴人在原審之選任辯護人在第二審上訴理由狀主張：本件乃警察喬裝男客，以召女為由，請上訴人連絡鄧○萍、鄒○娟前來，於鄧○萍裸體情形下，予以當場查獲，喬裝警員並無姦淫之意思，未及姦淫即現身，上訴人顯然無法完成引誘與容留姦淫之結果，原判決未加採納，未說明其理由，有判決理由不備之違法云云。

並提出戶口名簿、診斷書、學費繳費收據影本等，請求本院予以宣告緩刑。

惟查修正前之刑法第二百三十一條第二項（修正後為同法條第一項）所稱之「使」，係指「指使」、「引誘」或「容留」之意，所稱之「人」，既未明定為「良家婦女」，自不以良家婦女為限，只須意圖營利，使人為猥褻之行為，即足當之，不問其被「使」為猥褻者，是否為良家婦女，此乃文義解釋所當然；

又所謂猥褻，指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，故猥褻與姦淫，因行為程度之差異，有僅為猥褻行為者，有先為猥褻進而姦淫者，倘姦淫有較猥褻行為為重之刑罰規定，並有處罰姦淫之未遂犯，行為人意在姦淫，並已著手實施，縱未達目的，依本院六十三年台上字第二二三五號判例意旨，固應論以較重之姦淫未遂罪，但若姦淫部分不成立犯罪，則對猥褻行為既有處罰明文，自應適用猥褻行為之罪論處。

檢察官既係以上訴人意圖營利，媒介鄧○萍、鄒○娟等人與男客為猥褻及姦淫行為，並以媒介所得之酬勞為其收入，「而使人為猥褻之行為為常業」，認犯有修正前之刑法第二百三十一條第三項、第二項之罪嫌提起公訴，原審審理結果，於判決內認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，且於理由欄四，說明上訴人意圖營利，容留媒介非良家婦女之女子鄧○萍等人與人為姦淫或猥褻行為，復以之為常業，雖與修正前之刑法第二百三十一條第一項之要件不合，仍該當於同法條第二項之構成要件，犯有同法條第三項之罪，從形式上觀察，並無上訴意旨所謂適用法則不當之違法情事。

至上訴意旨所援引之法律座談會研討意見，尚難執為原判決違背法令之論據。

又原判決已依前揭證據，確認「○○○賓館」雖由上訴人之夫魏○卿任負責人，但魏○卿並未實際經營該賓館，事實上係由上訴人經營，並擔任櫃台及會計工作，進而有本件之犯行。

上訴意旨，徒為該賓館負責人係上訴人之夫，上訴人僅職司住宿登記等庶務而為事實上爭辯，顯非合法。

另原判決復已認明上訴人係自八十五年八月中旬起，即有本件犯行，雖於八十五年十月四日為警查獲鄧○萍、鄒○娟，又於八十六年二月二十五日查獲張○薇與男客陳○喜在該賓館六一六室為猥褻等行為。

則八十五年十月四日雖係由警員喬裝男客前往查獲鄧○萍、鄒○娟，仍無解上訴人之犯行。

原判決對於上訴人在原審之選任辯護人所為此部分之主張，雖漏未說明何以不加採納之理由，但此單純訴訟程序上之疏誤，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非適法之第三審上訴理由。

依上開說明，本件上訴殊難認已具備得為第三審上訴之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。

又本件既應為程序判決，上訴人提出戶口名簿、診斷書、學費繳費收據影本等資料，請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
Ａ