最高法院刑事-TPSM,88,台上,5141,19990910

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一四一號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 徐揆智律師
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月一日第二審判決（八十六年度上訴字第二一二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八四三五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合卷內證據資料認定上訴人甲○○○在台北市○○街○段○○○號經營嘟嘟賓館，僱用賴○○英為服務生；

上訴人基於意圖營利之概括犯意，於民國八十五年十一月中旬至同年十二月十七日，先後容留未滿十八歲之少女許○○及葉○○（分別為○○○年○月○○日及七○○年○○月○○日出生，姓名詳卷）並媒介男客與之為性交易多次，每次性交易代價新台幣（下同）三千元，由上訴人與許○○或葉○○對分，各得一千五百元；

上訴人復以概括犯意，與賴○○英意圖營利，容留良家婦女陳○儀與男客姦淫，先後七次，每次代價四千元，上訴人抽頭一千二百元等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人連續意圖營利，容留媒介使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣四萬五千元，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認犯罪所持辯解係諉卸刑責之詞，不足採取；

從形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或調查職責未盡之違法情形。

上訴意旨略稱：㈠逃家之許○○及葉○○在板橋香亭賓館賣淫被警方查獲，警察刻意告訴許○○稱是上訴人將其出賣來捉許○○，許○○因而懷恨上訴人，自警訊起即咬住上訴人而為不實之指訴。

㈡警察違法搜索嘟嘟賓館，上訴人當即向旅館公會總幹事李○彬報告，李○彬能證明警察違法搜索之事實，上訴人於原審具狀請求傳訊李○彬，原審未予置理，有調查職責未盡之違法。

㈢上訴人於八十五年十二月十八日查獲當日之晚上八時至十一時，與劉○毅、許○民在余○中家用餐，警訊筆錄記載八十五年十二月十八日當晚九時，上訴人在嘟嘟賓館被查獲一節為不實在，上訴人曾具狀傳訊劉○毅、許○民，原審不予傳訊，亦未說明其理由，有調查職責未盡之違誤。

㈣許○○及葉○○在第一審之供述不實在，且非出於其自由意志，其供述不足為上訴人犯罪之依據，事實上，許○○僅承租嘟嘟賓館房間，而外至板橋香亭賓館賣淫，其賣淫行為與上訴人無關，此有許○○承租期間之電話通話紀錄一冊可為證明，又許○○於原審亦供稱警員曾告稱老闆娘將其出賣，以上有利於上訴人之證據，原審未予採信，違背證據法則。

㈤許○○住宿時，自填係六十七年四月十一日出生，有意隱瞞實際年齡，上訴人無法分辨其真實年齡。

㈥許○○住宿嘟嘟賓館之房租，均由葉○○及許○○之男友給付，並無積欠房租而以賣淫抵付情形，原判決竟指稱賣淫抵付房租，殊有不合。

㈦賴○○英個人之行為，與上訴人無關等語。

惟查：許○○於原審審理時，因曾供稱：「警察好像有說是上訴人出賣我，叫他們捉我，但我已記不起來了」（原審卷第七十一頁反面），並非明確之供述，且又稱由上訴人容留媒介與不特定人為性交易行為係真實，並非虛構誣陷上訴人；

次查許○○與葉○○於第一審之證述，均係於公開庭為之，且許○○嗣於原審之證述與其於第一審之證述內容相符，未曾主張第一審之證述非出於其自由意志；

復查卷附之電話通話紀錄，僅能證明許○○確曾住宿嘟嘟賓館並使用電話，不足據以推翻原判決之事實認定，原審不予採取，要屬採證認事之適法職權行使，上訴理由㈠㈣均非適法之第三審上訴理由。

台北縣警察局三重分局於八十五年十二月十八日搜索嘟嘟賓館係持台灣台北地方法院檢察署檢察官謝○婠簽發之搜索票實施搜索，有搜索扣押證明筆錄及搜索票附卷可稽（八十六年度聲字第六號偵查卷第四頁及第五頁），又實施搜索時，依前開搜索扣押筆錄記載，李○彬並未在場，且當日實施搜索係自晚上九時五十分至晚上十一時五十分，筆錄上之「被告或在場人」一欄，由上訴人簽名並按指印，足證本件搜索程序尚非違法，至於警訊筆錄縱記載八十五年十二月十八日晚上九時，在嘟嘟賓館查獲上訴人云云，與實施搜索是否合法及本件事實之認定無關，從而上訴人於原審聲請傳訊證人劉○毅、許○民，俾證明八十五年十二月十八日晚上八時至十一時，上訴人與該二證人係在余○中家用餐，原審以該二證人與本件待證事實無關而不予傳訊，雖未於判決理由說明不予傳訊之理由，程序上有所疏略，但於判決結果不生影響，亦不得為適法之第三審上訴理由；

至於許○○有無隱瞞實際年齡及上訴人是否知悉許○○未滿十八歲，原判決已於理由內詳予說明並指駁上訴人之辯解；

許○○於警訊供稱因付不出房租而從事色情性交易（偵查卷第二頁反面），於原審供稱：「我付不起房租才向老闆娘提議，請她介紹男客人給我從事性交易」（原審卷第六十八頁反面），是原判決於事實欄記載許○○及葉○○付不出房租云云，核與卷內資料並無不合；

另賴○○英如何與上訴人共同犯罪，原判決已詳予記載及說明，且賴○○英經原審判處罪刑後，未提出上訴而告確定，上訴理由㈦指稱賴○○英個人之行為與上訴人無關云云，要屬事實上之爭執，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，本件上訴核與前揭得為第三審上訴理由之法定情形不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙
法官林永茂
法官蕭仰歸
法官陳世淙
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日

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