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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一四五號
上訴人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣高等法院台南分院，中華民國八十六年八月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一一九六號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第二五九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告以加害生命財產之事恐嚇他人，致生危害於安全罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日）。
檢察官上訴意旨略稱：被告於民國八十六年四月六日二十三時三十分許，酒後前往嘉義市○區○○街九之一號，找尋在該處打麻將之妻，因而與屋主許罔市發生爭吵並遭毆傷，心生怨恨，嗣至翌日上午一時三十分許，仍未見其妻返家，竟持裝有汽油之塑膠桶前往上址，並潑灑汽油在嘉義市○○街九之一號對面之許罔市住家木門門板上，手持打火機，經林月娥搶下打火機後，又持另一只打火機點燃香煙，並將香煙丟往潑灑汽油處，意圖燒燬許宅，幸因未丟到潑灑汽油處，復為林月娥發現及時踩熄，始倖免成災等事實，已經被害人許罔市指訴綦詳，並經證人林月娥證述無訛，且有打火機二個、汽油桶一個、汽油三公升扣案可稽，被告顯已著手於放火行為，僅因林月娥發現搶下其打火機及將丟擲至潑灑汽油處之煙蒂踩熄，而未得逞，被告已觸犯刑法第一百七十三條第三項、第一項放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪名，原判決認：「被告見許罔市迄未開門，乃以汽油潑灑許罔市住家木門，並手持打火機，為同住一處之林月娥聞聲開門見狀，即自被告背後將裝汽油之塑膠桶及打火機搶下，被告則又自上衣口袋掏出香煙及另個打火機，點燃香煙吸二、三口後丟在距木門有一段距離處之地上，以此加害生命財產之事恫嚇許罔市，使許罔市心生畏懼致生危害於安全。
丟棄地上之香煙旋由林月娥踩熄。」
，而撤銷第一審論處被告放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告以加害生命財產之事恐嚇他人，致生危害於安全罪刑，自有適用法則不當之違法。
況且原判決縱認被告旨在恐嚇被害人，惟其既觸犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，原判決理由竟就此置之不論，亦難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之違法。
又被告不僅止於恫嚇被害人，而且已著手於放火行為，則被告有放火燒燬住宅之故意甚明，蓋汽油既已潑灑在被害人住家木門，即已著手於公共危險犯行，被告將香煙丟往潑灑汽油處，何以無放火之故意，原判決未予敍明，有理由不備之違法，而原判決認被告僅藉此恫嚇被害人，亦顯有違論理法則及經驗法則。
再者檢察官起訴被告係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之罪，原判決就此已受請求之事項未予判決，就未據起訴之被告恐嚇部分，原判決竟就此未受請求之事項予以判決，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之違法等語。
惟查：原判決依憑證人林月娥、詹清松之證言，認定被告於上開時間，確有攜汽油赴嘉義市○區○○街九之一號，嗣並在上址對面木門門板上潑灑汽油之行為，然以：「被告雖手持汽油前往被害人住處，惟抵達該處後曾敲門三下並喊叫許罔市出來，如不出來將潑灑汽油，已據被害人許罔市及證人林月娥於警訊之初即供述在卷，苟被告有放火之意圖，於抵達被害人住處後，即可逕行潑灑汽油點火，無庸敲門及喊叫被害人出來，其於被奪下汽油及打火機後，雖曾點燃香煙吸吮二、三口後即丟棄地上，但依證人林月娥於原審法院調查時證稱：伊與被告所站位置離門不遠，設被告有放火意思，亦可輕易將香煙往門一丟，無庸丟棄地上。」
等證據資料，認定被告為上述行為之目的，僅在藉該行為恫嚇被害人許罔市，因將第一審論處被告罪刑之判決撤銷，變更檢察官起訴法條，改判論處本件罪刑，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。
至於檢察官雖以上揭理由，指摘原判決違背法令。
然查刑事犯罪之成立，除應具備各罪之特別構成要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。
原判決雖認定被告已有潑灑汽油及持打火機或將點燃之香煙丟擲等作勢點燃潑灑在地汽油之動作，但亦列舉證據資料，敍明被告為上述行為之時，其主觀之犯意，僅在恫嚇許罔市，而上開潑灑汽油及手持打火機或將點燃之香煙丟擲等作勢點燃潑灑在地汽油之行為，亦可認係恐嚇手段之一種，非可謂該行為祇屬於放火行為之著手而已，原判決以被告主觀上僅有恫嚇許罔市之意思而無放火燒燬現供人使用住宅之故意，因而變更檢察官之起訴法條，改論處被告恐嚇危害安全罪刑，並無適用法則不當、判決不載理由、採證違反論理法則及經驗法則等違法，上訴意旨就原判決理由已明白論斷之事項及認事採證職權之行使，依憑己見，予以指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
又科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。
至所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害社會基本事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。
經查檢察官就被告潑灑汽油後，以手持打火機或丟擲已點燃之香煙等動作作勢點燃之事實，以放火燒燬現供人使用住宅未遂罪名起訴，原審就同一事實，認應予不同之法律評價，而論以恐嚇危害安全罪名，仍不失為在基本事實同一之範圍變更檢察官所引應適用法條之範疇，自非法所不許，要無已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決之違誤，不得指為違法，上訴意旨執以指摘，不無誤會。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
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