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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一五六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第九九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二六五九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與丙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，於民國八十五年十一月初起，由丙○○在高雄市○○○路○○○號經營「○○○咖啡廣場」，並分由甲○○管理店內事務，乙○○負責門禁之出入及為客人開門、介紹小姐，兼帶領小姐進入包廂等公關工作，丙○○基於概括之犯意，於同年月五日以月薪新台幣（下同）二萬五千元，僱用已成年之婦女薛○慧在「○○○咖啡廣場」內另闢之密室與男客為互相撫摸身體，包括生殖器等為猥褻行為之性交易，每一小時為一節，收費一千五百元。
同年十一月初又僱用未滿十八歲之女子楊女（七十年一月四日生）在該廣場內與男客為猥褻行為之性交易，每一小時收費一千五百元，楊女可分得八百元，店主分得七百元。
同年十一月七日十二時三十分許，又由丙○○面試，僱用未滿十八歲之許女（六十九年一月三日生）在該廣場內之吧台等候，如有男客再由甲○○帶至房間服務，嗣於當日下午十七時許，尚未使楊女、許女與人為性交易，即為警查獲，並扣得門鎖遙控器二個等情，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。
原判決依憑上訴人甲○○、乙○○、丙○○之供述，證人楊女、許女之證言及扣案門鎖遙控器，認定甲○○、乙○○有與丙○○共同意圖營利而容留未滿十八歲之楊女、許女為性交易未遂犯行。
然查丙○○於警訊時供稱：「我對店內小姐只規定她們陪客人泡茶、聊天，並沒有叫她們做猥褻行為。」
「（店內小姐應徵）面試是由我自己負責。」
「店內消費是每小時一千五百元，是以三、七分帳，小姐七，店裡三。」
乙○○於警訊中供稱：「（遙控器）是老闆於下午一、二點左右交給我的，叫我幫他看門，如果有人進來就用遙控器開門讓他進來。」
「丙○○交代我帶她們二個（指楊女、許女）上去坐枱。」
「共帶二、三次。」
甲○○於警訊時供稱：「我今天才來上班，負責看管店內的事務。」
「該店營業情形是小姐陪客人泡茶、聊天，至於如何消費，我還不清楚，因我才來第一天，尚未進入情況。」
「丙○○叫我說，如果碰到警方臨檢時，要叫小姐躲到密道內。」
楊女於警訊時供稱：「我工作六天，我只是陪客人聊天泡茶而已。」
「我是自願的，因缺錢，每小時的陪坐費一千五百元，我拿八百元。」
許女於警訊時供稱：「我看報紙來面試，由丙○○面試後，叫我在該店一樓吧台等他，他只告訴我客人來之後，要端茶到二樓，工作性質及如何計薪我都不知道，……直到警方臨檢，才由甲○○帶去樓上密門內躲起來。」
各等語（警訊卷第二頁至第六頁、第十頁至第十二頁）。
如果無訛，則上訴人等將楊女、許女留在「○○○咖啡廣場」之目的為何﹖是否有意圖營利而使之為性交易之意思，仍有欠明瞭而待究明。
乃原判決對此未詳加調查釐清，遽憑上開證據，謂該廣場若僅係從事單純之泡茶或喝咖啡等業務，則何須另闢密室，又何必以遙控門鎖控制客人之出入，而認定甲○○、乙○○有此部分之犯行，尚嫌速斷，而難昭信服。
㈡、刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言；
若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條上段之想像競合犯。
原判決論上訴人等一行為觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第六項意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易未遂（對許女、楊女部分）及修正前刑法第二百三十一條第二項意圖營利，使人為猥褻行為（對薛○慧部分）二罪名，依想像競合犯從一重處斷。
然依原判決所記載之事實，丙○○與上訴人等係先後於八十五年十一月初及同年月七日分別僱用未滿十八歲之許女、楊女，容留其在「○○○咖啡廣場」為性交易未遂，另於同年月五日僱用薛○慧，容留其與男客為猥褻之行為，迄至同年月七日十七時為警查獲等情。
如果無訛，其行為是否只有一個，有無先後之分，即非無審酌研求之餘地，原判決未詳加剖析，細心勾稽，遽為上開認定，亦有可議。
㈢、上訴人甲○○、乙○○行為後，刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，其第一項前段規定：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
其法定刑較諸修正前同法條第二項為重，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。
甲○○、乙○○分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
本件上訴人丙○○違反兒童及少年性交易防制條例部分，經原審判決後，於八十六年八月三十日送達於丙○○，由其同居之母親張貴雲收受，有送達證書附卷可按。
其上訴期間，因其居住於原審法院所在地，無在途期間可言，截至同年九月九日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同年九月十二日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十七 日
Ｔ
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