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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林國明律師
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年六月十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七○二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十五年間犯重利罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年三月二十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於八十七年村里長選舉時，登記台南市安平區文平里之里長候選人，為圖順利當選，利用其為青草開發事業有限公司（以下簡稱青草公司）負責人身分，分別於八十七年五月八日、五月二十八日、六月六日，飭其公司員工至台南市○○路○段三二七號萬夏實業有限公司（以下簡稱萬夏公司）購買每盒（兩瓶裝）價值新台幣（下同）五百五十元之紅酒禮盒十盒、五十盒及五十盒，除部分送予客戶、地主外，其餘配合於不詳處所購得之黑豆茶包，於八十七年六月初里長選舉活動期間，基於概括犯意，連續委人將上開紅酒禮盒分送予文平里里長吳登祿（紅酒禮盒一盒）、洪文男（紅酒禮盒一盒）、林茂益（紅酒禮盒一盒、黑豆茶包二盒二斤）、林春風（紅酒禮盒一盒、黑豆茶包二盒二斤）等有投票權之人，約其投票予自己。
嗣經民眾檢舉，由台灣台南地方法院檢察署檢察官率員於八十七年六月九日至上訴人位於台南市○○路○段四十一之一號競選總部搜索，當場查獲紅酒禮盒五箱（每箱六盒，共三十盒）、散裝紅酒禮盒二十一盒、黑豆茶包六大袋（每袋十包，起訴書誤載為六十袋）、散裝黑豆茶包七包及收支明細表四張等物，繼於文平里十一鄰鄰長吳登祿位於台南市○○○街二三九號住處，查獲相同紅酒禮盒一盒，並由警員訪查於當日晚間在里民洪文男（住台南市安平區○○○街四十二號）住處查獲紅酒禮盒一盒，於林茂益（住台南市安平區○○○街六十二巷十四號四樓之十一）、林春風（住台南市安平區○○○街六十二巷十四號六樓之五）二人住處查獲紅酒禮盒各一盒，黑豆茶包各二斤等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠、判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然為違背法令。
依原判決前開事實欄之記載，在上訴人競選總部及吳登祿、洪文男、林茂益、林春風等人住處查扣之物品為紅酒禮盒五十五盒、黑豆茶包六十七包、黑豆茶四斤。
然其理由說明及主文第三項均諭知，扣案之紅酒禮盒（二瓶裝）五十五盒、黑豆茶包六十七包、黑豆茶四斤、黑豆禮盒（一斤裝）四盒均沒收。
難謂無主文、理由與事實矛盾之違法。
雖原審於判決後之八十八年七月二十一日，依司法院大法官會議釋字第四十三號解釋，參照民事訴訟法第二百三十二條之規定，裁定「本件主文、事實第三項及理由第二項所載『黑豆茶四斤及黑豆禮盒（一斤裝）四盒』均沒收，係誤寫，應更正為『黑豆禮盒（一斤裝）四盒』均沒收」。
微論原判決事實欄並無第三項，亦無「黑豆禮盒（一斤裝）四盒」之記載，其更正已失其依據，且按諸司法院大法官會議釋字第四十三號解釋，係闡釋刑事判決之文字誤寫而不影響於全案情節與判決之本旨者，得參照民事訴訟法第二百三十二條，依刑事訴訟法第二百二十條（舊法第一百九十九條）由原審法院依聲請或本職權以裁定更正。
惟本件關於從刑沒收部分，係將事實欄所未記載之物黑豆禮盒（一斤裝）四盒，併予宣告沒收，再裁定更正將事實欄已有記載之黑豆茶四斤不予宣告沒收，顯已足以影響於全案情節與判決本旨，難認與上開解釋得以裁定更正之意旨相符。
是以原判決此部分之違誤，仍不因其嗣後之裁定更正而得以補正。
㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
又公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，為其成立要件，是以行為人除對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益外，尚須約其不行使投票權或為一定之行使，始足當之。
原判決以在吳登祿及林春風住所查獲之紅酒禮盒及黑豆茶包，均係上訴人透過其親戚或助選人員所贈送，而認定上訴人對彼二人亦成立投票行賄罪。
然卷查吳登祿於第一審偵審中供稱：「（扣案紅酒一盒）是我女婿送給我的。」
「（查獲之紅酒）是我女婿拿回來的。」
（偵查卷第二十頁背面、第一審卷第五十八頁正面）。
林春風於警訊時供稱：「（查獲之紅酒一盒、黑豆茶二斤）是我們大樓龔姓管理員通知我下樓拿回來的。」
「龔某祇說別人寄的而已。」
「沒有（交代支持里長候選人甲○○）。」
（警卷第三頁）。
於第一審供稱：「是管理員拿來，說是別人寄存，也不知是何人拿來，我也不知道要退給何人。」
（第一審卷第八十七頁正面）各等語，如果無訛，則各該扣案物品是否為上訴人託人交付，於交付時是否約吳登祿及林春風投票權為一定之行使，仍有欠明瞭而待究明，原判決對此未詳加調查說明，遽為判決，尚有未合。
㈢、原判決事實欄記載：上訴人委人將紅酒禮盒分送吳登祿、洪文男、林茂益、林春風等有投票權之人，約其投票與上訴人等情，如果無訛，則上訴人與其所委託交付禮盒之人之間，是否有犯意之聯絡及行為之分擔而成立共同正犯，原判決未於理由內論述說明，亦有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
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