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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一六○號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 女
共 同選 任
辯 護 人 林菊芳律師
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月五日第二審判決（八十八年度上訴字第四五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度選偵字第二十三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十七年一月間，參選台中縣大里市市長，為大里市市長候選人。
明知另一候選人陳彬銓（當時係現任大里市長），雖因出租市地一事，涉嫌貪污罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六年，褫奪公權三年，惟陳彬銓已提起上訴，仍在原審法院審理中，尚未確定，仍意圖散布於眾，與設計文宣之黃士修（未經起訴）互為誹謗之犯意聯絡，於同年一月初，委由不知情之昱盛印刷廠負責人曾永裕印製如原判決附件一所示「綠色雙贏大里戰報⑴」之文宣。
其內容除複印文字媒體報章，就陳彬銓經法院判決後所作有關「擅出租市地被判刑六年，大里市長，明起停職！……大里市公所業務，弊端叢生﹖……大里代理市長林正雄接任，陳彬銓決上訴，爭取司法還他清白」之新聞報導剪報外，並自行以更大型顯目之紅底白字特別標記：「貪贓枉法的前大里市長陳彬銓，被起訴、判刑六年確定。
請問大里鄉親：他還有什麼資格選市長」等語，並自同月十日起，或由亦有誹謗犯意聯絡之上訴人甲○○（即乙○○之妻）偕同不知情之助選人員，在大里市各處沿途發送，或以夾報方式散發，而以文字傳述毀損陳彬銓名譽之事，足以生損害於陳彬銓。
嗣於同月十三日下午，為陳彬銓之親友陳廣澤、陳金鎮、陳金郎等陸續發現，該宣傳文宣內並無候選人之簽名，疑屬黑函，及所載「判決確定」係屬不實，乃向台中縣警察局霧峰分局內新派出所提出告發後，於同日下午六時三十分許，在大里市○○路一○○號前為警查獲甲○○等人正在散發如原判決附件一所示之文宣，並扣得該文宣十七張，經警帶回派出所內處理，再經由派出所通報選舉勤區檢察官朱坤茂前來指揮處理。
惟上訴人等於被告發後，並未因此收斂，猶由乙○○於該批未散發完了之大里戰報⑴文宣內蓋用其簽名戳（如原判決附件二）後，復與甲○○、黃士修共同意圖使陳彬銓不當選，於翌（十四）日，即該次市長選舉法定競選期間開始日起，至同月十七日止，仍接續以前述方式散發上開內容不實之文宣，有誤導投票權人心生陳彬銓既被判處罪刑確定，已不能再擔任大里市市長，縱投票支持陳彬銓亦無實益之認知，足以生損害於陳彬銓。
而該次選舉結果，乙○○以二萬九千一百七十九之得票數勝陳彬銓之二萬七千九百六十三票，當選大里市長等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人等共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以損害於他人罪刑。
固非無見。
惟查：㈠按公職人員選舉罷免法第九十二條所規定之傳播不實罪，重在行為人所述不實，有使他人當選或不當選之意圖，倘所述非不實，縱表達辭句不當，尚難以該罪相繩。
又散布文字、圖畫於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，固為加重誹謗罪，但對於所誹謗之罪，能證明其為真實者，不罰。
刑法第三百十條第二項、第三項前段定有明文。
原判決認定上訴人等犯罪，無非以上訴人等散發如原判決附件一、二所示內容不實之文宣，指摘陳彬銓涉嫌貪污罪，經法院判處罪刑確定，其主觀上自有將之散布於眾，圖使陳彬銓不當選及毀損其名譽為其主要論據。
然上訴人等均否認犯罪，均辯稱：其所發文宣內容，並非不實等語。
查陳彬銓因出租市有地所涉貪污罪，業經台灣台中地方法院判處有期徒刑六年，褫奪公權三年，為原判決所認定之事實。
依憑此一事實，陳彬銓被訴犯有貪污罪，既經法院判刑，則上訴人等訧此部分之敍述，即非全無所據。
故無論該案已否判決確定，上訴人等執此事實所印製如原判決附件
一、二所示之文宣并予散發，意在訴諸選民加以公評，就此以言，其內容似非全然不實，縱上訴人等將未判決確定，在其文宣內載明已判決確定，致所引用辭句稍有不當，而不無微疵，但得否據此之一端即認上訴人等有意圖散布於眾，傳播不實之文字，使陳彬銓不當選及指摘足以毀損其名譽，令負各該罪之罪責﹖即堪研求。
原審疏未詳加審究，逕以上訴人等散發如原判決附件一、二所示內容不實之文宣，指摘陳彬銓涉嫌貪污罪，經法院判處罪刑確定，主觀上自有將之散布於眾，且足以毀損其名譽，並圖使其不當選等詞為由，遽為上訴人等不利之論斷，已有可議，而難昭折服。
㈡原判決理由㈠敍明乙○○於第一審八十七年九月三日審理時供稱：該文宣事先曾與幕僚人員開過文宣會議，事先知情；
但文宣內之用字遣詞沒有交待，亦不知幕僚人員如何做，文宣上「判刑六年確定」用語，伊之文宣部經討論，沒有更好的字，認為這是事實，伊對「確定」二字無概念，但知陳彬銓貪污案有上訴，因報紙有登載等語（一審卷八十七年九月三日審判筆錄），亦為上訴人等論罪科刑證據之一。
惟乙○○否認上開供詞係伊所供，而是證人黃士修所答，故原判決所採上開證據與事實不符云云（原審卷第七十三頁背面）。
而黃士修亦在原審證稱：扣案之文宣是伊所寫沒錯。
當時乙○○在外面拜訪，所以該文宣沒有給乙○○看過等語在卷（原審卷第四十九頁）。
上開文宣倘果係黃士修所寫，乙○○亦未看過，則乙○○似未參與文宣會議。
其所辯上開供詞係黃士修所答，非其所供一節，自亦非全無可信。
實情如何攸關上訴人等有無犯罪之判斷，原審未詳查審究明白，逕以上開供詞，認係乙○○所供為由，遽為上訴人等犯罪證據之一，亦有未合。
㈢當事人聲請調查與待證事實確有重要關係之證據，如事實審法院未予調查，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴人等在原審具狀聲請傳訊證人葉振興、魏吟冰，籍以證明文宣之製作過程，上訴人等並未參與之事實，亦關乎其刑責之有無，既非無調查之必要性，又非無調查之可能性。
原審竟未質訊各該證人調查清楚，逕認無調查必要，不予調查，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決為違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
原判決關於不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
Ｒ
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