設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一六九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月二十七日第二審
判決（八十六年度上訴字第一三七四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第二三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○為未滿十四歲之女子即兒童劉○○（民國八十一年四月一日出生）之伯父。
甲○○見劉○○年幼可欺，萌生淫念，竟基於姦淫之概括犯意，於八十四年十一月間，趁與劉○○獨處之機會，於其住處，連續姦淫劉○○二次，致劉○○之處女膜七點鐘方向有撕裂傷。
嗣因劉○○下體疼痛，訴予外祖母謝○，經其母林○○於八十五年四月三十日帶同前往醫院診治始發現等情。
因而維持第一審論處上訴人以連續姦淫未滿十四歲之女子罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，雖非無見。
惟查：㈠按告訴人之指訴及被害人所述被害情形，須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符者，始足據為判決之基礎。
本件被害人劉○○於其母提出告訴時年僅四歲，對其被害情形之供述前後並非一致。
就其被害次數及時間而言，或稱：（姦淫）二次而且是同一天（偵查卷第二十七頁第五行）；
或謂：連續兩天晚上發生，當時沒有別人在家（同上卷第六十二頁），或指：有三次（一審卷第十二頁正面第十行）在他家裡客廳（姦淫），當時家裡有人在睡覺，阿公（指被害人之祖父－下同）起床叫阿伯（指上訴人－下同）去罰站（同上卷第六十～六十一頁）；
或稱：二天放進去（姦淫）三次（原審卷第五十頁正面第七行）。
就其被害情節（姦淫方式）言，先則對所問：「雞雞」（指被害人之陰部－下同）為何會流血﹖答以：阿伯用吹的，用嘴巴吹，而且用嘴去舔（偵查卷第二十六頁反面第一、二行），嗣在公訴人之提示及誘導訊問下，始指「他（指上訴人）的〝小鳥〞（指生殖器，下同）有碰到我的〝雞雞〞……有插進去，我會痛，一直哭」，又稱：其〝雞雞〞流血是阿媽（指被害人之外祖母即告訴人謝○）幫伊擦掉（同上頁及同卷第二十七頁正面）；
繼而對所問「你的〝雞雞〞為何會痛痛流血﹖」則答稱：「阿伯拿鉛筆用我的〝雞雞〞」，再問「除了拿鉛筆用你的〝雞雞〞外，還有無別的事情﹖」答以「沒有」（同上卷第六十一頁正面），而後在同前引誘訊問下，先謂：（脫完褲子後）用他的手弄我的〝雞雞〞，用完手後，用我的鉛筆弄我的〝雞雞〞，手及鉛筆都有插進去……，很痛云云，繼謂，阿伯的〝小鳥〞有插入其〝雞雞〞，有上下抽動二下……，〝雞雞〞流血是阿公幫伊擦掉（同上卷第六十一頁反面第六十二頁），其後於審理中之供述亦不一致，且前後矛盾，難謂無瑕疵可指。
況其所指甫案發後，被其祖父發現並命上訴人罰站乙節，為其祖父即證人劉○財所否認，該證人稱：根本無此事，他媽媽去年除夕帶（被害人）回去後，本來沒有事……是他媽媽教他（指被害人）說的……因為告訴人一開始告（上訴人）傷害不成，後來又告此案……。
被害人有說謊過等語（一審卷第三十八、五十、五十一頁）；
另被害人所稱案發後，曾將情告知其幼稚園中班老師，老師有安慰伊部分（偵查卷第二十七、六十三頁），亦據證人即被害人老師郭○萍到庭否認其事（偵查卷第五十二、五十三頁），被害人上開供述情形，顯與證人證述者不符，是其所供是否與事實相符，非無研求餘地。
原審於被害人供述之瑕疵未究明前，遽採為判決之基礎，難謂與採證法則無違。
㈢依原判決認定之事實，本案係發生於八十四年十一月間，告訴人遲至八十五年四月三十日始帶同被害人前往醫院診治。
前後相距將近半年之久，是以診斷書所載被害人處女膜有舊撕裂傷（偵查卷第十三頁），其傷勢究係何時造成，非無調查之必要。
且上訴人於原審具狀提出另案鑑定證人即婦產科醫師陳○村之證詞謂：如果對四歲小孩硬插入，會造成（陰道）裂傷等語（原審卷第八三－八六頁），原判決對上開證據究竟如何不足為上訴人有利之認定，並未有所說明，又未調查被害人除處女膜撕裂傷外，其陰道是否有其他傷勢﹖遽行論斷，自嫌證據上理由不備，且有未盡職權調查能事之違誤。
上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
又刑法妨害風化章業經修正為妨害性自主章，並於八十八年四月二十一日公布施行，原刑法第二百二十一條第二項之罪刪除，改列為同法第二百二十二條第一項第二款，法定本刑提高為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，更審時宜注意比較適用，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
Ｂ
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