最高法院刑事-TPSM,88,台上,5170,19990916

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一七○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一五三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○夥同潘○吉（民國六十七年二月四日生，係十二歲以上十八歲未滿之人）因貪圖非法販賣槍枝之不法利益，乃共謀由潘○吉出面以新台幣（下同）二萬五千元之代價向朱○華（六十七年四月三日生，係十二歲以上十八歲未滿之人）購得一支具有殺傷力之玩具手槍後，由甲○○事先覓得買主戴○謙欲以二十萬元之價錢轉售之，經雙方談妥交易細節，由潘○吉向朱○華取得該槍後，於八十四年十一月二十三日十六時十分許持至屏東縣內埔鄉大新村大新路與新生路口處會合交易，於潘○吉與戴○謙互相交付完畢之際，旋為警當場查獲，並扣得改造玩具槍一支及子彈七發（四發為空彈），因認被告甲○○涉嫌與未滿十八歲之人共同實施犯罪，違反槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之販賣槍枝罪及第十一條第一項之販賣彈藥罪嫌云云。

經審理結果，認被告之犯罪不能證明，乃撤銷第一審論處被告甲○○以成年人與未滿十八歲之人共同未經許可，販賣彈藥未遂罪刑之判決，改諭知該被告無罪，雖非無見。

惟查：㈠原判決諭知被告無罪，係以本案係因警方人員與線民計誘得來，所採之手段尚非正當，且買賣雙方並無真正買賣槍枝之含意（買方係警方喬裝），被告所為應不構成犯罪，為其論據。

然據查獲本案之警員戴○潭於其報告中稱：其係於八十四年十一月二十二日十九時，接獲「謙仔」聯絡，告以高雄有販槍集團，伊願配合，翌日清晨一時經與「謙仔」面談後，約定十一月二十三日十一時行動等語（見警卷之報告），如果屬實，警方係至八十四年十一月二十三日凌晨，始得知線索才決定行動。

而被告自述事實經過則謂：「八十四年十月底，戴○謙打電話來我家，告知他在台中做一種生意，可以有相當好的利潤可賺……他會分利潤給我……他就叫我去尋問看看有人有槍枝可賣……八十四年十一月初……和弟弟潘○吉聊天時，潘○吉告訴我，他的朋友有槍枝，而我就把戴○謙的消息告訴潘○吉，叫他去問他的朋友是否可以賣人，事過三天，潘○吉打電話給我，告知他朋友的槍枝可以賣人，我就把消息告知戴○謙，戴○謙叫我去尋問價錢來告知他……潘○吉說他朋友要賣十萬元，叫我向台中的朋友開價二十萬元，再讓他殺價，於是我就打電話給戴○謙……而戴○謙一口就答應說好……八十四年十一月二十二日晚上，戴○謙打電話來，告訴我說晚上他會與買主一起下來高雄，明天早上會與我連絡……八十四年十一月二十三日中午，戴○謙打電話來告知……」（見本院八十六年度台上字第○三七五六號卷第七頁至第十頁之被告自述案情書），依其所述，戴○謙與被告聯繫買槍枝早在八十四年十月底，被告於十一月初找到槍枝來源後，再與戴○謙商議好價錢，核其二人商議買槍彈之事實，均在戴○謙於十一月二十二日晚與警員戴○潭聯絡告知販槍情事之前，足徵原判決認本案係警方計誘，尚與卷內證據資料不相符合。

又被告於前開自述狀中稱：百姓的我錯了，不該為了一點金錢利益誘惑而來犯下過錯等語（同上卷第十三頁）以觀，如其因貪圖厚利而夥同其弟潘○吉共同出售槍枝，對其所為又有違法之認識，能否謂其無販賣槍枝牟利之犯罪故意，饒堪研求。

原審見未及此，遽行判決，已嫌速斷。

㈡原判決理由又以被告甲○○究係原本即有販售槍彈圖利之犯意，戴○謙遂佯裝購買槍彈而查獲﹖抑或上訴人本無販售槍枝之意圖，因戴○謙之誘引始決意販售槍枝﹖警員戴○潭就此證稱其無法確定，而戴○謙其人於本案案發後即逃逸，不知下落，無法連繫，亦經戴○潭警員陳明等語（原判決第二頁第十五－十九行）為其認定被告自始無販賣槍枝之意圖之依據。

但查警員戴○潭先後於八十五年六月七日、八十六年七月二十五日兩度在原審作證，原審從未以上開問題訊問證人，證人戴○潭亦未證稱：其無法確定等語，有原審之訊問筆錄可稽（見原審上訴卷第三六－三七頁、上更一卷第十七－十九頁）。

自有理由之敍述不憑證據之違誤。

況被告究竟如何起意販槍牟利，自應訊問戴○謙，究明實情，以為判斷之依據。

依被告之前述自述狀所載，戴○謙與戴○潭係同住屏東縣佳冬鄉昌隆村，兩人從小學、國中、高中都是同學（前述本院卷第十一頁），難謂有不能或難於調查之情形，原審未查傳到案，詳細調查，遽行論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

檢察官上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
Ｋ