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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一七六號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ 男
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第六七二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第五○八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：被告甲○與其妻涂碧嬌感情不睦，二人於民國八十四年十月十日晚上九時許，又在友人陳清標住處爭執，嗣涂女負氣步行離去，被告則騎機車自後追趕，至嘉義縣六腳鄉嘉一五七線雙涵段二七公里六○○公尺處道路上追及涂女後，二人又在該處爭吵，因涂女拒絕返家，被告即基於傷害之犯意，出手毆打涂女之四肢，涂女以口咬傷被告之手腕，被告即又以手掐住涂女頸部，並將之壓制於道路上，致涂女之頸部、右大腿部、右上臂、右前臂等處皮下出血及右小腿表皮出脫等情，因而論處被告傷害罪刑；
另就公訴意旨略稱：被告基於殺人之犯意，於前揭時地，以手掐住涂女頸部欲致其死，涂女掙扎而以口咬被告手臂，被告乃將涂女壓制於馬路中央地上，適有不詳車號之車輛急駛而來，被告自行起身閃至路旁草地，涂女則遭該車輾過頭部，致腦挫傷，送醫不治死亡，認被告涉犯殺人罪嫌云云部分，則以不能證明被告犯罪，而諭知無罪，固非無見。
惟查：㈠按單一性案件由於刑罰權單一，就其全部事實自不得割裂，而應合一審判，此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項之規定自明。
是以殺人行為之傷害事實，除其先具有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者，應併合論罪外，傷害部分當然吸收於殺人行為之內；
於此種有吸收關係實質上一罪之情形，如其中一部分不能證明犯罪，祇須於有罪判決之理由內闡明該部分不予論罪，無庸於主文內更為無罪之諭知。
原判決對於公訴人起訴被告基於殺人犯意而掐住被害人涂碧嬌頸部及將涂女壓制於道路上，致其頸部等處受傷之事實部分，認係犯傷害罪，乃竟另就被告被訴同一之殺人罪嫌部分，於主文內諭知無罪，自有未合。
㈡又按對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同；
因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第十五條定有明文。
本件被告於前揭時地，以手掐住被害人之頸部，並將其壓制於道路上，既為原判決所是認之事實，則被告此項行為，是否有致被害人因閃避不及而遭往來車輛撞擊死亡之危險﹖被告有無防止其發生之義務﹖苟其有此項防止之義務，能防止而不防止，其對於被害人遭車撞擊死亡之結果，何以不須擔負刑責﹖凡此與論罪科刑有重要關係之事項，原審悉未調查審認，僅依台灣高等法院檢察署法醫鑑定中心之鑑定結果，認被害人於車禍發生時，係起身坐於路面，當時尚未死亡等情，即為被告有利之判決，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
Ｑ
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