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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一八○號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 郭芳宜律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月二十六日第二審更審判決 (八十六年度上更㈠字第三九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四八七五、五六五○、五六五一、五六五六、五六六二、五六六三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，認上訴人係一行為觸犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第五條第一項第二款 (原判決誤載為第一款) 利用職務上之機會詐取財物罪，依想像競合犯規定，從一重論處上訴人有調查職務依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑。
係依憑上訴人在檢察官偵查中及第一審初訊時之自白，證人黃東慶、陳惠環、林秀美及共同被告黃俊堯、黃火爐之供述，卷附新名古屋小鋼珠育樂廣場之會計帳單、上有以鉛筆書寫文字與數字之民意日報、新東陽食品公司嘉義分公司之訂貨單、台灣嘉義地方法院八十三年度易字第一五九一號簡天祐等人賭博案件刑事判決、台灣嘉義地方法院檢察署受理貪污瀆職案件檢舉電話紀錄表、通訊監察錄音帶及通訊監察報告文等證據資料，而為綜合論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。
並說明上訴人聲請傳訊之證人陳美秀雖稱上訴人曾於民國八十三年六月十二日中午，前往台中縣大甲鎮為其所生小孩賀滿月，迄當日傍晚始返回嘉義云云，但上訴人於八十三年十一月十九日經檢察官羈押後，歷經多次偵訊，上訴人在偵查中及原審初訊時，均未提及曾於是日至台中縣大甲鎮，迨其交保在外，遲至八十四年四月二十二日始行提及，且上訴人與陳美秀所述送給小孩之衣服式樣有異，俱見陳美秀所供係迴護上訴人之詞，不足為其有利之認定。
又憲兵司令部刑事支援中心八四綱得字第三七四一號鑑驗通知書雖稱「民意日報上之歐字與被告黃俊堯之筆跡慣性不相似」，然黃俊堯在偵查中並不否認警訊時曾持筆在紙上寫字，僅稱「當時很無聊，忘記寫什麼」、「當時我忘記了，是不是寫在這份報紙上，我不清楚」等語，參以證人即嘉義市警察局第一分局第二組組長黃東慶在偵查中，檢察官問以「這份報紙上（民意日報）為何有寫『歐』字？是不是他 (黃俊堯) 寫的？」，答稱「應該是他寫的」，復於第一審證稱「在製作筆錄中，他 (黃俊堯) 有與他之朋友閒談，他（黃俊堯）拿筆隨便圖劃，我回去晚上回憶起來有一個字是『歐』的倒字」等情甚詳，足證該民意日報上之文字及數字，確係黃俊堯所寫無訛，上開鑑定結果容係因字跡僅一個無從比較慣性所致，亦不足為上訴人有利之證明。
而以上訴人辯稱：其未到黃火爐、黃俊堯住處收取十八萬元 (新台幣，下同) 賄款，偵查中因遭收押，為求交保才為不實之自白等語，認係卸責之詞，不足採信，於理由內依據卷證資料詳加指駁。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
按認事採證，係事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不容任意指為違法。
又經驗法則乃客觀存在之法則，並非當事人主觀上之推測。
上訴意旨略以：上訴人違背職務收賄部分，所得僅五萬元，原判決未審酌是否情節輕微，依貪污治罪條例第十二條第一項 (按係修正後條文) 減輕其刑，有不適用法則之違法。
又原判決以卷附民意日報為證據之一，但卷內並無秘密證人提出該日報之資料，原判決未調查該證物之來源，究明其憑信性，已有未合，且嘉義市警察局第一分局通知黃俊堯到該分局製作筆錄，違反偵查不公開之規定，證人即該分局第二組組長黃東慶可能懷疑要分給該組之五萬元遭上訴人獨吞，而匿名檢舉，其證言之真實性不無可疑，所稱民意日報上有一字是「歐」的倒字一節，是否屬實，原審亦未加以調查，又未另送鑑定，即推翻憲兵司令部刑事支援中心之鑑定結論，自非適法。
而檢察官訊問上訴人時，並未告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，亦未告知得選任辯護人，且於夜晚逕赴看守所偵訊，上訴人為求早日脫困，遂在不自由意志下為不實之自白，其中所稱轉交賄款部分，業經原審查明與事實不符，且黃火爐與簡天祐之電話錄音中，曾提到有剩幾萬元沒買完的拿到大陸用云云，足見上訴人之自白與事實不符，原判決將自白內容割裂為二，取捨證據有雙重標準，於法有違。
況新名古屋小鋼珠育樂廣場如有意向警察行賄，應不只端午節一次，黃俊堯更不可能倒貼四萬五千元替人行賄，且卷內亦無交付十八萬元是要上訴人不要取締之證據，原判決顯係任意推定事實。
又依證人陳惠環之證述，足見林秀美所供與事實不符，而舉證在後本非法所不許，原判決採信林秀美之證言，並以上訴人舉證較遲為由，不採信證人陳美秀之供述，有違證據法則等語。
惟上訴人於檢察官偵查中及第一審初訊時，數次供承犯行詳確，原判決就其如何依上訴人之自白及其他證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，對於上訴人自白之任意性與真實性，及上訴人所為辯解為無足採之理由，亦已詳加論述指駁，核與證據法則並無違背。
按修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定：犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得之財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。
惟對於所得或所圖得之財物在五萬元以下之行為，因情節較為輕微，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。
但犯罪之所得如已逾上開數額，即無適用該條項減輕其刑之必要。
該條項稱「所得財物在新台幣五萬元以下」，其數額之計算，自應以行為人犯罪所得之總額為準。
一行為同時觸犯該條例第四條至第六條之二貪污罪，依刑法第五十五條規定，固從一重處斷，此所以從一重論以一罪，乃因其犯罪係一個行為所發生，基於刑事政策上之考量，而包括的論以一重之罪，屬裁判上之一罪，其輕罪部分並非不罰，故計算其犯罪所得，應合併計算之。
如輕罪之所得已逾五萬元，或二罪合併計算逾五萬元，均無適用該條項之餘地。
本件上訴人違背職務收受賄賂得款五萬元，利用職務上之機會詐取財物得款十三萬元，合計十八萬元，自無該條項之適用。
又事實審法院對於證據之取捨，依法有自由判斷之權，鑑定人之鑑定，雖為證據資料之一種，但事實審法院依其調查所得之心證，認鑑定報告尚有疑義，而不予採證，究非法所不許。
本件鑑定之字跡僅一個，參考筆跡又是黃俊堯在偵查中所當庭書寫者，並非其平時之筆跡 (見一審卷第一六○頁) ，原審依黃俊堯本人及證人黃東慶之供述，判斷民意日報上之文字及數字係黃俊堯所書寫，上開鑑定結果因字跡僅一個無從比較慣性，認不足採為有利上訴人之證據，於法尚無違背。
而該日報係匿名檢舉人所提出，有檢察官於八十三年七月三十日批示之辦案進行單可查 (見他卷第二頁) ，並非來源不明，該證物既經原審依法踐行調查程序，自得採為證據。
另證人黃東慶供稱有一字是「歐」的倒字 (見一審卷第一○四頁正面倒數第一行) ，非謂該字是倒寫，顯係描述其所見之情形，自無論究該字是否倒寫之必要。
又上訴人於第一審初訊時，仍自白犯行甚詳，上訴意旨所稱偵查中未經告知罪名等情，於上訴人自白之任意性並無影響。
上訴人所為送賄款予邱財壽、林金札、林庚合、黃良奇、徐裕庭、吳豐楹、楊中平之自白，前經原審認無積極證據足以證明，而判決邱財壽等七人無罪確定 (見八十四年度上訴字第一四八二號判決第二十頁第九行至第十一行) ，該部分自白不能證明與事實相符，無礙於上訴人自黃火爐、黃俊堯父子收受十八萬元之事實認定，尚難執此指摘原判決違法。
另黃火爐與簡天祐之電話錄音中，提到有剩幾萬元沒買完的拿到大陸用等語，既不能證明與本件有何關連，原判決未予論列，亦無違法可言。
至其餘上訴意旨，徒憑己見，對原審認事採證之職權行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
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