設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一八二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月十二日第二審判決（
八十六年度上訴字第八四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第八一三九、一一三五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與被害人葉明華積有怨隙。
乃於民國八十四年九月七日二十時許，在桃園縣龍潭國中校門前，夥同綽號「阿達」之不詳姓名成年男子，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攔下被害人加以毆打。
並由阿達以手臂扼住被害人脖子，使其不能抗拒。
上訴人再動手撕毀被害人上衣口袋，搶走口袋內現款新台幣（以下同）二千四百元。
因被害人高呼搶劫，路人林應興見狀合力追捕上訴人解送警局究辦。
案經被害人提起告訴等情。
因而撤銷第一審關於諭知上訴人被訴盜匪部分無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、本件第一審檢察官起訴意旨，指訴上訴人除於八十四年九月七日二十時許，夥同阿達在龍潭國中校門前強劫被害人二千四百元外；
另於同年六月二十九日二十一時許，夥同徐敦明等六人至桃園縣新屋鄉○○○路富源釣蝦場，持刀強劫一千六百元。
並認為上訴人先後兩次強盜犯行為連續犯等情。
嗣經第一審法院審理後，認為不能證明上訴人犯有該兩次強盜罪行，乃對此上訴人被訴盜匪部分判決無罪。
惟檢察官不服，就此盜匪部分提起第二審上訴，其上訴為全部上部，效力自及於該兩次強盜之犯行。
乃原判決撤銷第一審關於上訴人被訴盜匪部分之判決，却僅就上訴人強盜葉明華部分改判有罪，對於上訴人被訴強盜富源釣蝦場之另一部分事實究否成立犯罪，則漏未審究及說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。
㈡、原審認定上訴人強劫被害人財物之事實，主要所憑證據之一為目擊證人林應興之證詞。
但卷查，該林應興於警訊時證稱：「……有親眼目睹，因我騎機車途經龍潭國中校門口前，見甲○○等人正在追打動手搶奪葉明華之財物，我聽見葉某疾呼搶奪，我即下車與葉明華合力圍捕甲○○等人，報警逮獲……」、「我看到時甲○○與另一名男子，正動手拉葉明華之衣服，並動手強扯葉明華上衣口袋內之金錢，葉某反抗高喊搶劫，江某等人仍不罷休共同追打葉明華，並拉破葉某上衣之口袋，由甲○○強取葉某口袋內之二千四百元……」、「……我加入逮捕之時與甲○○互毆，江嫌並極力反抗，要逃逸」等語（見第一一三五三偵查卷第十八至二十頁），指證伊目睹上訴人如何動手劫財，且於上訴人逃逸、反抗時，親自加入逮捕並與上訴人互毆等情。
惟嗣後林應興於第一審調查時，却改謂：「當天我是經過，從龍潭市區要回家，經過龍潭國中，聽見有人喊搶劫，但沒有看到，後來我停下車，看到二十幾歲的人好幾個人圍著，我走過去時發現葉明華站在那邊說搶劫，事後有人拜託我叫我看著甲○○，我是事後才知道圍著的人是甲○○，我看到葉明華時站在龍潭國中門口，上衣口袋有撕破，而甲○○半坐半躺在那邊，我沒有看到人拿木棍，後來有人拜託我看著被打之人，後來有人開著車子過來，說是警察叫我上車，我就跟著上車到楊梅分局……」云云（見第一審卷第二一○、二一一頁）。
據此證言，林應興並未目擊上訴人有動手搶劫之過程，且渠到場時，上訴人與被害人之紛爭亦已止息，上訴人已被好幾個人圍著，林某並無參與追捕之行為。
其前後兩次證詞之內容，大相逕庭，相互歧異，顯有瑕疵，何故如此﹖究竟何者與事實相符，可資為判決之基礎﹖何者不實，為不可採信﹖原審未予釐清並說明其取捨證據之理由，徒以林應興係路過之人與兩造非親非故，自無偏頗栽贓之必要，其上述證詞縱稍有不符，「但基本事實之陳述尚無瑕疵」，因認上述證詞均堪採信（見原判決理由第三段之㈣）。
所為論斷，顯屬理由矛盾，亦與證據法則相違。
㈢、原判決認定上訴人搶劫時，「撕毀」被害人上衣口袋一節倘屬無訛，則此事實是否構成毀損罪責，而為起訴效力所及﹖原審對此疏未審究及說明，亦欠允洽。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十 日
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