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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一八六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年七月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第一三六六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一七三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知南投縣仁愛鄉大甲溪事業區第七十四林班內之林木，均屬國有保安林，係屬台灣省農林廳林務局東勢林區管理處管理之國有林區，非經許可不得採伐。
被告竟為種殖蔬菜圖利，自民國八十五年二月十一日起至同年月十三日止，以每小時新臺幣（下同）一千元之代價，僱用不知情之工人陳天民駕駛挖土機在該林班內擅自挖除毀棄香杉共二百四十九株，價值約八萬四千三百二十四元，損壞面積為○‧二公頃，擅自墾殖。
且足以生損害於台灣省農林廳林務局東勢林區管理處。
又基於蔬菜屬勤耕性作物，甲○○挖除保安林翻土頻繁之開發結果，亦造成對植群被覆，土壤產生擾動現象，致生水土流失等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處被告在國有林區內，未經同意，擅自墾殖，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定被告僱用不知情之工人陳天民駕駛挖土機在該林班內擅自挖除毀棄香杉共二百四十九株，損壞面積為○‧二公頃，擅自墾殖，且足以生損害於台灣省農林廳林務局東勢林區管理處等情。
於理由內係引用證人陳天民之指證、造林後價查定表為認定犯罪證據之一。
但證人於警偵訊時僅證稱受被告僱用整地，上訴人只告訴我說把地上的石頭挖掉就好等語，對於有無挖除毀棄香杉二百四十九株之事實，並無一語道及（見偵查卷第三頁背面、第四十一頁背面）。
而該造林後價查定表記載「造林樹種－紅檜、香杉、雲杉；
造林面積－四四‧八四公頃；
被害面積－○‧二○公頃；
造林株數－五五八七一株；
被害株數－二四九株」（見偵查卷第十八頁）。
本件被害株數僅記載二百四十九株，究屬造林數種紅檜、香杉、雲杉中之那一類，該查定表並未記載。
原判決並未詳予調查審酌，遽認被告挖除毀棄者為香杉，難認已盡職權調查能事。
㈡原判決認定被告僱用不知情之陳天民以挖土機挖除毀棄香杉，擅自墾殖，致生水土流失，而論處被告罪刑。
則被告利用不知情之陳天民犯罪，自屬間接正犯，原判決疏未論述及此，亦有疏失。
㈢原判決認定被告為種植蔬菜圖利，僱工在國有保安林內損壞保安林，擅自墾殖，致生水土流失，認被告所為應成立修正前森林法第五十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項之罪，並依一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，從一重處斷。
但依原判決認定之事實，被告係以損壞保安林為方法，以達到種植蔬菜擅自墾殖之目的，兩者似有方法結果之牽連關係。
原判決依想像競合犯論處，亦有適用法則不當之違法。
㈣按森林法已於八十七年五月二十七日修正公布施行，被告犯罪後，法律已有變更，原判決未及比較新舊法律之適法，亦有未洽。
檢察官及被告上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十 日
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