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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一八八號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十八年五月二十六日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一一○○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
係以公訴意旨略稱：被告甲○○（起訴書誤載為郭景星）於民國八十四年六月間，在高雄縣內門鄉內豐村大份田六號，明知綽號「芒果仔」者向其借用制式九二手槍及十發子彈係為供殺人使用，仍基於幫助犯意，將其所持有之制式九二手槍及子彈借與其使用。
嗣「芒果仔」夥同不詳姓名之人，持該借得之手槍及子彈，於八十四年六月三十日十六時三十分許，在高雄市○○○路七十一號梅龍鎮茶坊，基於殺人犯意，向唐榮華射擊三槍。
幸唐榮華及時閃避，僅其中一槍擊中其左大腿，而免於難。
因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項（起訴書漏引同條第一項）殺人未遂之幫助罪嫌等情。
惟訊之被告否認上開犯行，辯稱：渠並未借槍予綽號「芒果仔」之人，該支巴西ＴＡＵＲＵＳ製九ＭＭ銀白色手槍，是「大富豪ＫＴＶ」槍擊案中，高嘉良所持有。
因案發後渠與高嘉良等人協調由渠獨自承擔該案罪責而出面投案，故於警訊及偵查中乃偽稱該槍為其所有等語。
而稽之被告於警訊及偵查中雖供稱，上開手槍係其姪子薛志次於八十二年底寄放在其住處，並囑其於綽號「芒果仔」來借槍時，即將該槍交付；
嗣「芒果仔」於八十四年四、五月間前來向其借槍，至同年十月初歸還云云。
惟被告既供稱薛志次已於八十三年六月間因車禍死亡，其死亡之時間距被告所稱借槍之時間，相距達一年之久，則薛某何有可能預先告知被告「芒果仔」將前來借槍﹖是被告前開自白與情理不符，難以採為論罪之依據。
而綽號為「芒果」之證人謝永盛於警訊及原審第一次審理時，均否認有向被告借槍射擊被害人唐榮華之情事（見八二一號警卷第十三頁至第十五頁、上訴卷第六十六頁）。
被害人唐榮華於警訊及台灣高雄地方法院八十五年度訴字第一八一六號案件審理時，亦均否認謝永盛為向其開槍之歹徒（見八二一號警卷第二十四頁，台灣高雄地方法院八十五年度訴字第一八一六號影印卷八十五年八月二日訊問筆錄）。
又本案所使用之槍、彈經鑑定結果雖與「大富豪ＫＴＶ」槍擊案所使用之九二銀白色槍枝之彈底紋痕相同，為同一支槍枝。
惟被告於該案第一、二審審理中（即八十五年度訴字第二二五六號、八十六年度上訴字第一九○五號）均供稱，在「大富豪ＫＴＶ」案件發生前一小時，高嘉良在ＫＴＶ辦公室將一把黑色制式手槍交渠，而高嘉良則持其所有之銀白色之九二手槍射擊，因事後協調由渠承擔罪責，渠才未說槍是高嘉良的等語。
核與該槍擊案被害人鍾彩偉、證人即「大富豪ＫＴＶ」之經理徐仁良在該案證述情節相符。
而證人鍾源彩於警訊時亦供稱，該案被警查獲之洋酒及子彈、彈匣是高嘉良所有的等語（見原審更㈠卷附八十五年度訴字第二二五六號刑事判決影本、旗警刑移字第○三五號警卷第十一頁）。
其後於原審更審調查中亦明確證稱，當時被告是持黑色手槍，高嘉良持銀白色手槍等語（見原審更㈠卷第一四五頁反面）。
綜上各情，足見「大富豪ＫＴＶ」槍擊案中，持該把銀白色九二手槍射擊鍾彩偉等人者為高嘉良，而非被告。
而高嘉良所涉之大富豪ＫＴＶ槍擊案亦經法院判處罪刑在案，有原審法院八十六年度上訴字第一九○五號刑事判決在卷可按，足認被告所辯應係實情。
至被害人唐榮華及證人吳基福雖於警訊及偵查中指稱，案發後林讚來夫婦有叫歹徒之一綽號「芒果」者快走，並一同乘車離去等語。
惟查綽號「芒果」之謝永盛，並非開槍射擊唐榮華之人，業如前述。
且被告於警訊及偵查中雖供稱，渠借與綽號「芒果仔」手槍及子彈十發等語，惟又稱綽號「芒果仔」還槍時，亦同時返還子彈十發等語（見一五五七四號警卷第二頁，第一一○○二號偵查卷第十四頁）。
縱屬實在，然其借與綽號「芒果仔」之人手槍時既同時借予十發子彈，但事後該綽號「芒果仔」者亦將十發子彈歸還，亦難認該綽號「芒果仔」者已使用該手槍射擊被害人唐榮華。
更何況被告與被害人唐榮華既互不認識，亦無仇怨，縱認被告確有將該銀白色九二手槍借予他人，並由該人持槍射擊唐榮華，亦不能因此即推定被告於借槍予他人之際，即有幫助殺人之犯意存在。
因認本件被告被訴幫助殺人未遂犯行，尚屬不能證明，已詳敘其證據取捨及得心證之理由。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：被告在警訊及偵查中已自承於八十五年五、六月間將槍、彈借予綽號「芒果仔」之人；
而被害人唐榮華及證人吳基福亦均指稱，案發後林讚來夫婦有叫歹徒之一綽號「芒果」者快走，並一同乘車離去等語。
且本件槍擊案所使用手槍之彈底紋痕經鑑定結果與被告前犯「大富豪ＫＴＶ」槍擊案件所使用手槍相同。
又被告在前述「大富豪ＫＴＶ」槍擊案件審理中辯稱其僅朝地面上開一槍，亦與事實不符。
原審未予查明，遽為被告無罪之諭知，致本件槍擊案無人負責，顯有違法等語。
按證據之取捨及其證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，倘其此項裁量及判斷，並不違反通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則。
又於判決內論敘其何以作此判斷之心證及理由者，即不得任意指為違法。
原判決對於被告在警訊及偵查中之供述，被害人唐榮華、證人吳基福等人之證詞，以及前述槍枝彈底紋痕鑑定結果，如何不足採為被告論罪之依據，已於理由內詳為論敘及說明。
而被告於前述「大富豪ＫＴＶ」槍擊案件審理中所為僅朝地面上開一槍之辯解，是否屬實，與本件待證事實，並無重要關聯。
原審對此縱未詳查，亦不影響於本件判決之結果。
又被告是否應對本案負擔刑責，仍應依確實之證據認定之。
原判決以證據不足以證明被告犯罪，因而為被告無罪之諭知，於法並無違誤。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對於原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決採證違法，且徒為單純事實之爭辯，顯與法律所規定得提起第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十 日
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