設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五二○二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十八
日第二審判決（八十六年度上訴字第四七五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第九八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係檳榔商，平日以販售檳榔菁及老葉予檳榔攤為業，民國八十五年一月四日下午四時三十分許，駕駛其豐田牌紅色箱型車前往屏東縣九如鄉耆老村和慶汽車修配廠（下稱和慶車廠）旁之小帥哥檳榔攤販售檳榔時，因見該處擺設檳榔攤之林○津不在，而林女八歲之子蔡○坤（七十六年九月五日生）與六歲之女蔡○○（姓名詳卷，七十八年十月一日生）及和慶車廠老闆七歲之女陳○霖（七十七年七月二十八日生）一同在檳榔攤內寫字玩耍，竟起姦淫蔡○○之犯意，趁蔡○坤與陳○霖不注意之際，將蔡○○騙至和慶車廠之員工廁所內，以其生殖器試圖插入蔡○○之女陰姦淫，惟因蔡童年幼，好幾次嘗試插入未能得逞，而蔡○坤、陳○霖發覺蔡○○不見，尋至廁所門外敲門，甲○○恐被發現，乃將蔡童內褲穿上作罷，隨即駕車離去。
嗣經蔡童之母林○津返家察覺有異，經追問孩子得知上情而報警處理等情，因而撤銷第一審不當之判決，改論處上訴人姦淫未滿十四歲之女子未遂罪刑，固非無見。
惟查：依陳○霖、林○津於警、偵訊中所供，係陳○霖於案發當日下午約四時三十分許蔡童之母親林○津返回時，告知有一檳榔商帶蔡童到廁所內，其母覺得有異始再三詢問蔡童（警訊卷第五、十二頁、偵查卷第六頁），而依卷內資料，蔡童均指訴其站在前面，上訴人坐在馬桶上，抱住蔡童臀部，以其陰莖插其陰戶（警訊卷第七頁背面、偵查卷第五頁背面、一審卷第十九頁背面、原審卷第十八頁），林○津於警訊中亦同此指訴（警訊卷第五頁背面），惟林○津於第一審中曾稱：「當日我一直問我女兒，她不太敢說，只說用手，所以我認為也驗不出甚麼，但翌日上幼稚園後，放學回家，她說尿尿的地方會痛，才帶她至省立醫院檢查。」
（一審卷第二十七頁背面），另依蔡童之診斷證明書，其係左側外陰部炎，經檢察官函詢是否因體外異物插入所造成，醫院函覆稱，係於八十五年元月五日因左側外陰炎來院急診，主訴性騷擾；
其左側外陰炎與異物插入無證據顯示兩者關係（警訊卷第十三頁、偵查卷第十九、二十二頁），依上，林○津於陳○霖告知覺得有異後訊問，蔡童回答之全部經過情形如何？於求診時如何主訴，有無具體提及受騷擾情形？左側外陰炎原因為何，如蔡童之指訴可否造成，成年男子以手指插入能否致之？凡此均待剖析釐清，上訴人於原審即具狀質疑（原審卷第七十七頁面），原審未予調查說明，即行判決，自有未盡調查證據及理由不備之違法，亦難昭信服，上訴意旨以此指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
Ａ
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