最高法院刑事-TPSM,88,台上,5203,19990916

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五二○三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月九日第二審判
決（八十六年度上訴字第三四三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三一二五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年一月二十五日下午，在臺北市○○街夜市，向不詳姓名、年籍之成年男子，以新臺幣（下同）二千元販入一具其明知係盜拷他人行動電話序號、內碼、外碼為000000000號之行動電話，準備以二千二百元售出他人圖利，而基於為自己不法利益之概括犯意，連續於同日下午四時八分十二秒、五時三十四分二十七秒，在臺北市○○街與康定路口附近，撥打該行動電話，發話至00－0000000號電話二次，與其妻談話，藉由該話機所盜拷之內碼及序號，經基地台接收並轉送至行動電話交換機進行比對，致中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）確認與真正持用人劉臺成之話機所登記之內碼及序號相符無誤後，將電話費計入上開電話號碼之原申請使用人劉臺成帳戶，而獲免付電話費（約數千元）之不法利益，足生損害於中華電信公司及劉臺成。

嗣於同日下午六時三十分許，在臺北市○○街與康定路口，持有前揭盜拷之行動電話，為警當場查獲，並扣得該行動電話一具等情，因而維持第一審論處上訴人電信法第五十六條第一項罪刑（累犯），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人撥打上開盜拷之行動電話至00－0000000號電話二次，而獲得免付電話費約數千元之不法利益（原判決第一頁反面四至八行），然依卷內中華電信公司臺灣北區電信分公司八十六年二月二十七日八六－帳三二一一（三四九）號函及其附件之通話紀錄，該二次通話分別為十四、二十秒，費用均為六點五元，合計僅為十三元（偵查卷第二十五頁），原判決認定事實已與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。

㈡、按盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，係一行為同時觸犯電信法第五十六條第二項之罪及刑法第二百二十條第二項（修正前第二百二十條）、第二百十條之偽造準私文書罪之想像競合犯，應從一重以偽造準私文書罪論處，又持以行使，並有使用盜打之行為，亦屬一行為同時犯行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第一項罪之想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處（本院八十八年度第一次刑事庭會議決議），原判決認上訴人所為僅應成立電信法第五十六條第一項之罪，不另成立行使偽造私文書罪，亦有判決不適用法則之違誤。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日