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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五二一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月三十日第二
審判決（八十八年度上訴字第七九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二九一六○號、八十八年度偵字第一四三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定事實諸多違誤，重要證據漏未審酌。
㈡上訴人如有販賣安非他命之犯行，必係一手交錢一手交貨。
惟上訴人係先向陳彥宏拿新台幣 (下同) 二千元，購得安非他命後，再交貨予陳彥宏；
上訴人所辯與事實相符，陳彥宏亦非附和之詞。
㈢原審未查明電話監聽譯文有無販賣毒品之對話資料及是否與事實相符，亦未告知該譯文之要旨，於法有違云云。
惟查原判決撤銷第一審關於轉讓毒品部分之不當判決，改判論處上訴人連續轉讓第二級毒品罪刑，並維持第一審關於論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；
而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料，認定上訴人基於概括之犯意，於民國八十七年五月二十二日以後至六月間，連續在高雄市三民區○○○路一一一之三號三樓之一住處、高雄市文化中心附近、高雄市○○街一五九號陳彥宏經營之模型玩具店，先後三次無償轉讓第二級毒品安非他命予陳彥宏吸用；
復於同年六、七月間，在高雄市○○路、大同路口工地或高雄市愛河邊之車上，先後三次無償轉讓第二級毒品安非他命予黃國男吸用。
上訴人又基於意圖營利之概括犯意，以行動電話為連絡工具，於八十七年十一月二十四日中午十二時許及同月二十六日下午八時許，分別在其住處樓下及陳彥宏之模型玩具店中，先後販賣價值五百元及二千元之第二級毒品安非他命予陳彥宏等情。
已敘明上開無償轉讓安非他命之事實，業據上訴人坦承不諱，核與陳彥宏、黃國男供證之情節相符。
又上訴人於八十七年十一月二十四日及同月二十六日，先後二次販賣安非他命予陳彥宏，亦經陳彥宏於警訊及偵查中供述屬實，並有電話監聽譯文可稽。
而上訴人於原審坦承其三次無償轉讓安非他命予陳彥宏，時間均為八十七年五、六月間，則其所供另於八十七年十一月二十四日轉讓安非他命予陳彥宏，自非無償。
再依電話監聽譯文所載，上訴人於八十七年十一月二十六日係與陳彥宏確定購買安非他命之價額後，再拿貨前去交付；
而安非他命之販賣，業經政府懸為禁令，嚴加取締，且物稀價昂，若無利可圖，衡情上訴人應無甘冒危險，出面為陳彥宏購買之理。
因認上訴人之犯行明確，為其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人辯稱八十七年十一月二十四日係無償轉讓安非他命，同月二十六日則與陳彥宏合資購買云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。
經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
復查原判決以電話監聽譯文為本件證據資料之一，已於審判期日提示該譯文並告以要旨，訊問上訴人有何意見（見原審卷第三四頁背面、第三十五頁正面），業經合法踐行調查之程序，復於判決理由內敘明其斟酌取捨之理由，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，不得任意指摘為違法。
至上訴意旨泛稱原判決認定事實諸多違誤，重要證據漏未審酌；
上訴人係先向陳彥宏拿二千元，購得安非他命後再交貨，而非一手交錢一手交貨云云各節，均未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何違背法令，為具體之指摘，並就原判決已說明之事項，為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十 日
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