設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三一七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年九月二日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第九十六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一六八九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同殺人罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查原判決事實認定：上訴人等與傅順益（已判決確定）三人於民國七十九年二月二十五日下午五時許，到達台中市○○路二三二號地下一樓小獅王歌唱俱樂部後，一同進入位於地下室之該歌唱俱樂部內，見莊金吉與其女友林惠美在場飲酒，甲○○即指坐在樓梯旁外場之沙發上之莊金吉，告知傅順益、乙○○等人稱：「就是他，就是他」等語，並再推由傅順益持類似藍波刀實施殺人等情，然原判決理由所引證人即小獅王歌唱俱樂部服務生郭雲雀之證言，却謂：「當時我有在場，亦有目擊……當時店內約有兩桌客人，另一桌為編號『３號』，有二女一男……但那三名男子就往３號桌走過去，將該男子拉了起來……同桌二名女子大喊說：不是他，不是他，那三名男子又走向二桌，其中一名男子就坐下二桌的座位，我看見他出手狀似毆打莊金吉，約打了三下，另外二位男子就把打人的男子拉開說好了，旁座林惠美就喊叫有人殺人，我看見莊金吉靠在林惠美肩上，那三名男子很匆忙的跑掉。」
等語（見偵卷第四十二、四十三頁），似有認定事實與所引證據不相符合之情形。
又證人郭雲雀上開在警訊時所稱：另外二位男子（按即上訴人等）就把打人的男子（傅順益）拉開說好了」等語，與傅順益所供之「甲○○就叫我與乙○○去嚇嚇他」，甲○○所供「前去案發地點找死者算帳討回公道」，乙○○所供「基於朋友立場，所以一同前往」云云，相互對照以觀，上訴人等有無自始即共同預謀殺人之意，非無再行研求之餘地。
又上訴人等於第一審判決後，原審判決前，已於八十五年十一月七日與被害人家屬就本案所涉民事賠償部分達成和解，有台灣台中地方法院八十四年度訴字第一八八三號和解事件為證（見本院卷），原判決理由於審酌量刑輕重時，上訴人等均未與被害人家屬達成民事和解等情，因而維持第一審之量刑，亦有理由與事實不符之誤，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
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