最高法院刑事-TPSM,88,台上,5318,19990922

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三一八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十六年九月四日第二審判決（八十六年度上訴字第一三六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五四五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：證人陳○福在警訊時所供：洪○麗為我做全身按摩（撫摸全身包括生殖器）等語，括弧內所載係承辦警員擅自記載，且陳○福背部按摩不到十分鐘就臨檢了，原審未詳加調查即採為判斷之依據，有違證據法則，證人陳○宗警員在原審所稱證言與上訴人所言歧異，所稱：撫摸全身包括生殖器，係其臆測之詞，且陳○福從未稱生殖器有塗油情事，其證言有重大瑕疵，又查全身按摩並非即色情按摩，洪○麗在偵查及原審均稱：沒有按摩生殖器，沒有猥褻服務，而收費按摩二節九十分新台幣一千七百元，乃高雄市美容同業公會之收費標準，陳○福之供述與事實不符，再上訴人雖經營○○○美容坊，但因生意清淡無法維生，均在○○○ＫＴＶ任會計，故警察前來時不在場，洪○麗亦稱上訴人不常在店內，上訴人非以犯罪行為為職業云云。

惟查原判決依憑證人陳○福在警、偵訊之證言、證人洪○麗在警訊之證言、證人陳○宗在原審之證言、查扣之上訴人所有用以經營前開美容坊之枱費單乙紙、上訴人及同案被告唐○之之部分自白等證據，資以認定上訴人有共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業並為累犯之事實，因而維持第一審論處其罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，對於證人陳○福、洪○麗在原審之證言，認均係事後廻護上訴人之詞不可採信，亦在判決內詳予指駁並說明其理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

按認事採證屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法，本件上訴意旨所指各節原判決均已加審酌，原判決依憑證人即查辦本件之警員陳○宗在原審之證言，認證人陳○福、洪○麗在警訊中之指證為可採，並無違背證據法則，上訴意旨徒憑己意，或為單純事實之爭執，或對原審認事採證之職權行使任意指摘，均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
Ｋ