最高法院刑事-TPSM,88,台上,5323,19990922

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二日第二審判決

（八十六年度上訴字第一一九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一三八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：本件殺人未遂犯行，確為潘世昌及吳明慶所為，潘、吳二人曾二度前來威脅上訴人等承擔罪責，此觀上訴人、黃盈都於警訊初供否認犯行，林○全亦指稱：上訴人及黃盈都未曾開槍等語自明，上訴人於原審法院審理中曾聲請傳訊潘世昌，原審未加傳喚，調查職責尚有未盡，而上訴人於歷次審訊中未曾與潘世昌對質，原判決謂上訴人曾與潘世昌對質，顯有判決理由矛盾之違法云云。

查原判決認定上訴人之女友吳○華係林○全（另由台灣板橋地方法院少年法庭處理中）之前任女友，林○全於民國八十五年二月十三日晚間與友人即十四歲以上未滿十八歲之少年蔡○文、刁○民（以上二人均由同院少年法庭審理中）前往吳○華之台北縣板橋市○○街○○號租處欲找吳○華聊天，見上訴人及其友人即少年黃盈都（業據同院判處有期徒刑四年，現上訴原審法院中）在場，因不滿吳○華與上訴人交往，而邀同上訴人及黃盈都至吳○華屋外後，由蔡○文自身上取出玩具槍作勢欲射上訴人，上訴人見狀即跑入吳○華之屋內，林○全之另位友人則持刀追黃盈都，因黃盈都閃避得宜，始未受傷，雙方因而結怨。

當晚林○全以電話邀約上訴人於翌日（即八十五年二月十四日）零時三十分許（起訴書誤繕為零時許），在台北縣板橋市八德公園內談判，上訴人即與黃盈都同乘機車至黃盈都之台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○號四樓家中，兩人基於殺人之犯意，由黃盈都取出楊順手於生前之八十四年十一月中旬所寄藏之可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍二支及可供槍枝發射具有殺傷力之子彈四顆，上訴人即未經許可而無故持有如附表編號一所示槍枝，黃盈都攜帶編號二所示槍枝及編號三所示子彈四顆，夥同綽號「蟾蜍」、「超人」、「阿章」等年籍不詳之十四歲以上男子赴約。

林○全則夥同少年蔡○文、刁○民及已滿十八歲之劉○成（○○○年○月○○○日生，未據起訴）等人分持西瓜刀及加裝布條汽油之米酒瓶赴會，尚未開始談判，蔡○文等人即將爆裂物擲向上訴人一方，因上訴人等人閃避得宜，始未受傷，林○全持西瓜刀揮舞作勢欲朝上訴人砍殺，上訴人與黃盈都見狀，先由黃盈都持上開具有殺傷力之手槍一支，趁林○全逃跑之際，自後射中林○全之右臀部一發，林○全受傷倒地，上訴人、黃盈都又趨前毆打林○全，並由黃盈都自林○全正面距離約五、六十公分處，再射擊林○全之右前胸處一發，致林○全受有前胸及右臀部槍傷合併異物存留之傷害，上訴人則撿起林○全所掉落之西瓜刀，猛力揮砍林○全之右腰及右大腿部位，致林○全再受有右大腿深度刀傷長十五公分、右腰深度刀傷長二十公分之傷害，幸經及時送醫急救得宜，倖免於難。

經警於八十五年三月八日二十二時三十分許，在台北縣板橋市○○路○段○○○號某遊樂場內查獲上訴人及黃盈都，並自黃盈都身上扣得如附表編號一、二所示之物等情，係依憑上訴人於第二次警訊及偵、審中之自白，被害人之指訴及證人蔡○文、刁健民、劉○成、吳○華、張雅清之證詞，並有診斷證明書暨扣案具殺傷力之槍枝等證據，資以認定上訴人有共同殺人未遂之事實，因認第一審判決，論處上訴人共同殺人未遂罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯，本案實係潘世昌、吳明慶所為，其事先不知潘、吳帶槍，只因潘、吳二人曾來家中脅迫其承擔一切罪責，上訴人不得已才代為頂罪云云，核與其於偵、審中所供參與殺人未遂之供詞，及證人潘世昌否認參與本次殺人未遂之事證不符，應係事後卸責飾詞，不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

次按被害人於第二次警訊及偵、審中，均指訴上訴人及黃盈都分持刀、槍砍殺、射擊之情甚詳，上訴人自偵查至原審法院第一次訊問中亦供承：械鬥中黃盈都對被害人開槍，其本人則持刀砍殺被害人等語，潘世昌於原審法院調查中亦否認有參與械鬥及威脅上訴人承擔罪責，台灣板橋地方法院審理黃盈都殺人未遂乙案中，傳訊潘世昌、吳明慶與上訴人對質時，否認參與械鬥，並言明並不認識黃盈都等人，有上開法院八十五年度少訴字第一四四號判決書可稽，是原判決並無上訴人所指違背法令之情形，上訴意旨，未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，單純為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
Ｂ





















附表：
編號一 可發射子彈之仿半自動手槍製造之玩具手槍，為塑膠材質，以擊發底火引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，倘裝填子彈適當，其發射動能可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力。
編號二 可發射子彈之仿半自動手槍製造之玩具手槍，為金屬材質，槍管已改換另行車造之金屬槍管，機械性能良好，具有殺傷力。
編號三 可供槍枝發射具有殺傷力之子彈四顆。