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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三六一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十八年五月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第二七五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八六○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍累犯罪刑。
已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
查原判決認定上訴人違禁持有改造玩具手槍，非僅以其自白為依據，尚以證人黃宗信、邱榮義在第一審或原審之證述，上訴人提出之錄音帶及內容摘要，台灣苗栗地方法院八十七年度訴字第二一七號、原審八十七年度上訴字第二一五五號判決影本、原審八十八年五月十九日筆錄、扣案槍彈及內政部警政署刑事警察局八十七年五月五日刑鑑字第二九五○九號鑑驗通知書等證據為佐證。
又魏志雄已死亡，業經證人黃宗信在原審證實（見原審卷六十一頁背面），原審自無從傳訊，要難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敍於不顧，徒憑己見，謂扣案改造玩具手槍無法擊發子彈，無殺傷力云云，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 十二 日
Ｑ
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