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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三九四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月二十七日第二審判決
（八十八年度上訴字第五八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第八三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決依憑上訴人甲○○不利於己之陳述、證人陳樹根之證供及卷附台灣高等法院檢察署法醫中心（八七）高檢醫鑑字第○一四九號鑑定書，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判仍論處上訴人殺人累犯罪刑。
從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。
上訴意旨略稱：（一）本件歷經一、二審始終脫離不了違法以殺人論罪，追究其原因，實乃各審法院錯誤的「引果測因」，導致摻雜太多之主觀認定，進而藉以虛擬論罪之基礎，判定上訴人殺人罪責，顯然違反刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十五條之規定。
（二）原判決理由以上訴人手持木棍，以長擊短，且與被害人洪大任年齡、身體強弱狀態相比較，上訴人係處於優勢等情為據，認定上訴人有殺人犯意，其事實欄卻又記載上訴人被對方以菜刀擊中後腦，就事實與臆測兩相比對，矛盾立現，此關係上訴人遭對方持菜刀擊中頭部，始拾起路旁木棍防衛、反擊對方之實證。
依客觀之推論，上訴人若以長擊短，且年齡、身體皆優於對方甚多，怎會為對方所持菜刀擊中頭部﹖可見上訴人遭對方攻擊時，手中並未持任何物件。
原審未詳予調查，即行使自由判斷職權，其判斷復與事理有違，自違反刑事訴訟法第一百五十五條之規定。
（三）上訴人因受被害人侵犯，為其所持菜刀傷及頭部，上訴人始拾起路旁木棍反擊，以圖自保，若上訴人未自我防衛，其後果甚明。
又上訴人受侵害拾起木棍反擊，在混亂中無思考攻擊對方之部位之空間及時間，原審認定上訴人痛下殺意，係引果測因、羅織罪名之實證，乃所謂「欲加之罪何患無詞」之最佳寫照。
又由相當因果關係而言，上訴人持四角木棍反擊被害人頭部，未必有死亡結果。
乃原審未詳予調查，即遽行認定被害人死亡之責任，明顯違法。
（四）原審屬事實審法院，其所應調查之事項，應不以上訴人所陳述之情形為限，乃原審就上訴人所陳述之情形及未提及部分，均未依職權調查，即以「引果測因」之主觀意識採信證人所述，其如此臆測虛擬論罪之依據，明顯違反其職權。
（五）上訴人見被害人持刀前來，既已騎機車逃離，如有殺人犯意，於折返時大可尋刀械與被害人毆鬥，何須拾起路旁他人丟棄之木棍﹖公訴人及一、二審之認定，難謂為適法，尤有理由不備之違法。
（六）原判決所稱四角木棍，僅限於上訴人當庭繪製之草圖，並無實體，其材質為何﹖因何得知其四角是銳利或鈍﹖且木棍並非木棒，又人之體型互異，被害人雖已五十二歲，但身高馬大，體格壯碩，其持刀向下揮砍，上訴人舉棍向上格擊，雙方之力道均猛，按一般常理推論，可有鬥毆過程中輕手輕腳者﹖而被害人頭部多處重挫，即係由此產生。
起訴書及一、二審判決書所稱上訴人持四角木棍重擊用力猛及欲致被害人於死之決心云云，顯單憑「法律邏輯」，遽下論斷，不無濫用「自由心證」而作出不利於上訴人之判決。
（七）上訴人於民國八十七年四月十七日晚，與家叔及友人飲酒至翌日凌晨一時許始返家，於途中適遇被害人，始有此事端之發生，詎原判決既稱「尚難認其有何喝酒致精神耗弱之情事」，卻又稱「爰審酌被告圖以酗酒鬧事細故致生嫌隙」，前後相互矛盾。
事實上，上訴人卻已達醉酒致精神耗弱之程度，否則不會在以棍對刀，以長擊短之優勢中為被害人砍中後腦部，自應依刑法第十九條第二項規定減輕其刑。
（八）證人陳樹根與被害人係舊識，其供詞偏頗矛盾之處甚多，自不得遽為不利上訴人之認定。
（九）上訴人在原審曾舉目擊證人徐金榮，並請求調查，原判決未見提及，亦未說明何故，難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。
（十）上訴人為被害人所持之刀砍中後腦成傷時，持木棍反擊，在互毆扭打混亂中，加以酒後失控，並不知擊中被害人頭部，至被害人倒地不支，上訴人即停止毆鬥，未再加以施暴，設有殺人故意，大可於其倒地後痛施殺手，或持刀砍其身體，以為報復，惟上訴人並未如此，豈可專憑被害人之死而主觀推想上訴人有殺人故意，將經驗上有利上訴人之合理情形予以排除。
（十一）原審可能疏漏被害人前後共有二次侵害行為，第一次侵害雖已過去，但當上訴人手持木棍前來，只要上訴人未先出手，且兩人之行為可以非常明顯辨別先後時，不可謂絕無「正當防衛」適用之餘地，亦即第二次侵害行為，係由被害人先行出手，持菜刀欲砍殺，且大喊「砍死你」，上訴人在此情況下，出手抵擋，若出於防衛意思，應有正當防衛之適用，原審未劃分前後二次侵害行為，僅以第一次侵害行為已過去，即為不利上訴人之認定，其認事用法，顯與卷存證據不符，自屬違法判決。
（十二）上訴人之母聽從第一審審判長指示，湊足新台幣四十五萬元與被害人（家屬）和解，現仍按月攤還，上訴人之母以為如此可獲減刑，豈料上訴人仍被判有期徒刑十年之重刑，恐失信於老人家。
經查：一、原判決業已敘明依憑上訴人不利於己之陳述、證人陳樹根之證供及卷附台灣高等法院檢察署法醫中心（八七）高檢醫鑑字第○一四九號鑑定書，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判仍論處上訴人殺人累犯罪刑，從形式上觀察，顯無所謂認定事實不依證據之違法情形存在；
又原判決以上開證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，並對上訴人所為辯解及主張，詳予指駁，從形式上觀察，其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，而該等證據，在形式上已足以證明原判決所認定之事實無訛，亦無查證未盡之情形。
上訴意旨（一）至（八）及（十）至（十二），純係對原審採證認事暨量刑職權之合法行使及已調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，俱不足據以辨認原判決有何種違背法令之形式。
二、上訴人在原審聲請傳喚證人徐金榮，原審未予傳訊，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，容有瑕疵；
但原判決所為證據取捨之論斷，原審縱曾傳訊徐金榮，仍無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執以為上訴第三審之理由。
是上訴意旨（九），顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十九 日
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