設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三九六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第二一五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一二四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○係台北縣板橋市○○路○○○號東利旅社之服務生，緣何志添（業經第一審法院判處罪刑確定）與陳××（女、名詳卷，民國六十七年○○月○日生）係男女朋友關係，二人因缺錢使用，由何志添引誘陳××至旅社與人從事姦淫行為牟利，其間於八十五年六月二十四日十九時許至東利旅社，由陳××詢問被告有無需要小姐，並留下呼叫器號碼，被告基於意圖營利之概括犯意，於八十五年六月二十五日先後三次打電話呼叫陳××，聯絡陳××至東利旅社，連續三次容留陳××在東利旅社與男客從事性交易行為，陳××每次從事性交易所得四千元（新台幣，下同），由被告抽取一千五百元，何志添、陳××則得二千五百元，嗣於當日晚上為警查獲等情。
因將第一審不當之判決撤銷，改判仍論處被告連續意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪刑。
固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄認定被告於八十五年六月二十五日先後三次打電話呼叫陳××，聯絡陳××至東利旅社，連續三次容留陳××在該旅社與男客從事性交易行為，理由欄卻載稱「本件又係何志添及其女友陳××主動上門，請求被告媒介賣淫」，對於被告之犯罪態樣究為「容留」或「媒介」，前後認定及論斷互不一致，不無判決理由矛盾之違誤；
且兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪，容留與媒介之犯罪態樣並列，原判決事實既認定被告先後三次打電話呼叫陳××，聯絡其至東利旅社與男客從事性交易行為，就被告應否另成立「媒介」之犯行，並未予以論究，亦嫌理由不備。
㈡檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；
此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。
本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載「何志添、陳××自八十五年五月底起，以上開（以呼叫器聯絡）方式得知有男客欲為性交易，即由何志添駕駛機車後載陳××至東利旅社，由陳××與男客從事姦淫行為，每三十分鐘為一節，收費四千元，何志添、陳××得二千五百元，甲○○則抽取一千五百元，於八十五年下午及晚上完成交易各一次及二次，」等情，被告被訴上開犯罪，在審判上即為連續犯不可分割之單一訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之，茍其中一部分犯罪不能證明，亦應於理由欄敘明其依據，並說明不於主文另行諭知無罪之理由。
原判決僅就被告於八十五年六月二十五日先後三次容留陳××在東利旅社與男客從事性交易行為之犯行予以論罪科刑，對於被告有無於起訴書所指其餘自八十五年五月底起至同年六月二十四日止容留陳××為性交易之行為部分，則未予論究說明，難謂無已受請求之事項未予判決及理由不備之違背法令；
㈢有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條前段定有明文，而兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項罪之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，倘就該最低法定刑三年先加重、再減輕二分之一，其最低刑仍必在一年六月之上。
乃原判決於理由內說明被告所犯該條項之罪名，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑，復認其犯罪情狀不無可憫恕之處，依刑法第五十九條規定減輕其刑，然其判決主文就宣告刑之有期徒刑部分竟宣告為一年六月，顯有適用法則不當之違誤。
以上諸端，為檢察官及被告上訴意旨所指摘，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
Ａ
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