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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五三九七號
上訴人 金陳春霞
甲 ○ ○
被 告 乙 ○ ○
右上訴人等因自訴被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第二七二號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十五年度自字第二六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於金陳春霞自訴乙○○偽造私文書等罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由發回部分：本件原判決以上訴人金陳春霞在第一審自訴意旨略稱：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十四年三、四月間，向上訴人金陳春霞佯稱信用卡可用以預借現金，致使金陳春霞不疑有詐，委請被告辦理申請信用卡，被告嗣將信用卡據為己有，不僅未為金陳春霞預借現金，更於同年六月間起偽造金陳春霞之署押消費簽帳，致生損害於金陳春霞，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一項等罪嫌。
經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於諭知此部分被告無罪部分之判決，駁回金陳春霞在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；
苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；
如有應調查之證據未予調查，率予判決，其判決當然為違背法令。
上訴人金陳春霞雖供承其有交付信用卡予被告，惟指稱係委託被告向銀行預借現金使用，並未允許被告持以消費簽帳等語，而被告亦不否認金陳春霞僅請其預借現金，且辯稱伊未持金陳春霞之信用卡用以消費簽帳等語。
然查依美商花旗銀行台北分行八十五年八月十六日
（八五）信卡第二二一一號函送之刷卡消費帳單（外放）所示，有人持金陳春霞之該銀行信用卡自八十三年六月二十六日起至同年八月五日止，向喜悅大飯店有限公司、遠東航空公司高雄分公司、國賓飯店、溫莎堡企業行、活力小吃店等公司行號消費簽帳。
究竟持卡為上開消費簽帳者是否為被告？被告有無持金陳春霞之中國信託商業銀行及英商標準渣打銀行之信用卡用以消費簽帳？凡此事項攸關被告是否越權簽帳、有無偽造私文書犯行，顯有調查究明之必要，乃原審未詳查釐清，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、第一審判決理由欄三之㈢記載被告與藍金泉共同基於犯意之聯絡，於八十四年六月間由藍金泉偽造藍雄龍之署押，冒名申請信用卡，連同其本人之信用卡交予被告，用以刷卡消費，共犯刑法第二百十六條、第二百十條及第三百三十九條第二項之罪之犯行，業經該法院以八十五年度訴字第二二八○號判決有期徒刑十月，有該案判決正本在卷可按等情。
惟卷查第一審卷並無所謂之該判決。
究竟該案之犯罪事實與本件金陳春霞自訴之犯罪事實，有無裁判上一罪之連續關係，何案先起訴？該案判決確定否？凡此與本案上開部分應為如何判決至有關係，原審未予調查、審酌，亦有可議。
金陳春霞上訴意旨指摘原判決關於此部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
㈠、偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決理由三之㈡認甲○○持其房、地產設定抵押借得之新台幣（下同）七十萬元，係由甲○○領得，甲○○亦供承被告說要在二個月後還錢，才借予被告七十萬元等情。
與被告於八十五年八月十五日第一審訊問時所稱甲○○把土地借伊去貸款，貸得七十萬元，給甲○○三萬元酬勞等情之自白事實，不相符合，原判決未於理由內敍明不採被告自白之理由，有判決理由不備之違法等語。
惟查原判決認被告無自訴人甲○○所指之偽造私文書犯行，係以潘興忠於八十三年七月間以自有之房地產設定抵押向鄭如安等人借款一百五十萬元，因其持分僅三分之一，甲○○乃同意提供其房地產設定抵押以資擔保等情，已據承辦代書郭國川證述在卷，甲○○於審理中亦表示同意以其房地產為擔保；
又甲○○於八十三年十二月間，以其房地產設定八十萬元之抵押權予郭素吟，設定時由其本人簽章，貸得之七十萬元由其本人領得等情，亦已據承辦之代書郭素彤結證在卷，甲○○亦供承同意出借該七十萬元予被告。
足見設定抵押係經甲○○之同意，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分偽造私文書犯行，從而論斷不能證明被告犯此部分之罪，而維持第一審關於此部分諭知被告無罪之判決，已於判決內詳予論述其理由。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
查甲○○究係借房地產給被告貸款，抑係自行貸款後借錢予被告，於甲○○係同意以其房地產設定抵押，被告並未偽造設定抵押之相關文書之事實並不影響。
上訴意旨對原判決前開論斷，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，未具體予以指摘，徒以被告曾於第一審供稱甲○○借土地給伊去貸款，貸得七十萬元而僅給甲○○三萬元酬勞云云，而指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
是甲○○關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
㈡、侵占、背信、詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○自訴被告涉犯侵占、詐欺、背信部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、四、五款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
縱此部分自訴意旨係認與上述被告被訴之行使偽造私文書部分有牽連關係，為裁判上一罪起訴，但其被訴行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十九 日
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