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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四○○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月五日第二審判決
（八十六年度上訴字第一八三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與被害人藍志忠素不相識，亦無深仇大恨，依經驗法則，上訴人並無共同殺害被害人之動機，上訴人至多僅與其他共同被告有傷害之犯意聯絡，共同被告呂彥宏等攜刀前往找被害人，目的在嚇唬、教訓被害人，否則應不懼被害人之指認而由與被害人有過節之陳建輝下手。
原判決未說明上訴人等事前如何具有殺人之故意，犯意起於何時，僅以上訴人等「心生不滿」，即認定上訴人等於事發之初即係「共同基於殺人之犯意」前往殺害被害人。
又僅以被害人之受傷部位及傷勢輕重，即率爾認定上訴人有殺人之故意，其認事採證有違經驗法則及論理法則。
㈡、上訴人未持刀而立於車旁，距離呂彥宏殺傷被害人處尚有一段距離，呂彥宏持刀砍被害人，為上訴人始料未及，不及阻止，呂彥宏之連續砍殺被害人之行為，已超越與上訴人原計劃之教訓被害人之範圍。
原判決竟以上訴人未制止呂彥宏行兇，而認上訴人有共同殺人之犯意，顯與事實不符，有判決不適用法則之違法。
㈢、呂彥宏係於質問被害人後，因雙方一言不合而被激怒，又乍見被害人手持類似電擊棒之器具，為將電擊棒擊落，始揮刀砍被害人，足見呂彥宏之揮刀實為上訴人始料未及。
上訴人於原審具狀請求傳訊被害人以查明上情，原審未為調查，又未於判決理由中說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。
又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。
審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。
原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實業據被害人藍志忠指述綦詳，並有財團法人羅許基金會羅東博愛醫院函及驗傷診斷書在卷及共犯呂彥宏所有供殺人所用之開山刀三把扣案可資佐證。
上訴人亦供承與呂彥宏、林一平、陳建輝共同帶三把開山刀至被害人住家前，由林一平、陳建輝各持一把開山刀，與其立於車旁，由呂彥宏持開山刀砍被害人等情不諱，所述與共犯呂彥宏、林一平、陳建輝所供情節相符。
上訴人與呂彥宏、林一平均不認識被害人，案發當日係陳建輝提議欲找被害人，經上訴人等人附和，始共同帶刀搭計程車前往被害人家，上訴人與呂彥宏、林一平至陳建輝住處會合時，陳建輝尚且詢以有無帶傢伙，顯見彼等有犯意聯絡及行為分擔。
扣案之開山刀三把均為長約三、四十公分之尖銳刀器，以之刺人身體之胸部之重要部位，足以致人於死，為眾所週知之客觀事實，上訴人與呂彥宏等四人共同謀議並帶開山刀前往找被害人，且一下車即由上訴人空手、林一平及陳建輝分持開山刀立於車旁，並由呂彥宏持開山刀趨前，未發一言即迎面由上而下猛砍被害人頸肩部及左胸部等人體重要部位，使被害人受有左肩撕裂傷十公分、左上臂撕裂傷十五公分合併撓神經部分斷裂及左前臂撕裂傷十公分合併尺神經部分斷裂外，更致其左胸切割傷六公分合併血胸並傷及左胸肺葉，足見共犯呂彥宏用力之猛，殺意之堅，其等有殺人之故意及行為甚明。
上訴人及呂彥宏等人雖否認有殺人之犯意，辯稱僅意在教訓被害人云云。
然呂彥宏既不認識被害人，如非故意殺人，為何連續砍四刀，且呂彥宏砍殺被害人時，上訴人等均立於車旁未阻止呂彥宏行兇，足證上訴人及呂彥宏等所辯無共同殺人之故意，係卸責飾詞，為不足取。
又呂彥宏砍殺被害人時，被害人並未帶電擊棒，呂彥宏經陳建輝指示被害人後，一言不發即揮刀砍殺等情，已分據被害人及陳建輝於警訊及偵查中供述無訛，故上訴人及呂彥宏嗣後所辯係被害人持電擊棒，呂彥宏始持開山刀前往砍被害人云云，為事後卸責之詞，亦不足採信等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項之共同殺人未遂罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
查被害人被呂彥宏砍殺時，並未持電擊棒，當時亦未與呂彥宏起口角，呂彥宏係一言不發即砍被害人，已如前述，原判決亦已說明上訴人所辯被害人手持電擊棒云云為不足取之理由，故原審未再傳訊被害人，已難謂有調查未盡之違誤。
況原審雖未依上訴人之聲請傳訊被害人，但最後審判期日調查證據完畢時，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查，上訴人答「無」（原審卷第七五頁背面）。
而本院為法律審，上訴人在本院始又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
又上訴人何以有共同殺人之犯意，上訴人否認犯罪之各項辯解，何以係卸責之詞，不足採信，原判決均已詳予指駁、說明。
上訴意旨徒執陳詞，否認其有殺人之犯意，為單純事實上之爭執，並以自己之說詞，指摘原判決採證違法云云，對原審取捨證據、證據證明力自由判斷之審判職權之合法行使，以及原判決已有論列說明之事項，漫指其為違法，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十九 日
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