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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四○一號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第九七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於意圖販賣而持有毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱被告甲○○於民國八十六年十二月十三日在台中市某地，向綽號「阿祥」之男子購入數量不詳之塊狀海洛因，本欲供自己施用，詎其竟帶至台中市○○街二八三號五○七室住處，興起販賣海洛因之意圖，將購得之塊狀海洛因分裝成五包（分別為十四‧四公克一包，四‧七公克一包，一‧六公克一包，○‧四公克一包，○‧六公克一包），伺機販賣，嗣於八十六年十二月十九日十八時三十分許，為警持搜索票，在上址扣得該五包海洛因、電子磅秤一台、塑膠分裝袋一包，因認被告涉有意圖販賣而持有毒品罪嫌。
經審理結果，認不能證明被告有販賣毒品海洛因之意圖，因而維持第一審關於此部分諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪（修正後為毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪），與同條例第十條第一項之持有毒品罪（修正後為毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪），皆以持有嗎啡、高根、海洛因等毒品，為其基本犯罪事實，僅前者之罪係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件。
故起訴之基本事實如為持有毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有毒品之犯行予以審理。
本件原判決於理由欄四內，認被告持有經警在其住處查扣之晶狀物，經送法務部調查局鑑定結果，確係毒品海洛因，淨重為一九‧一四公克，純度百分之三○‧五九，純質淨重五‧八五公克，僅因參酌被告供稱每日施用海洛因二、三次，依其吸用之數量，其購買之數量尚非過量，而採信被告所為持有上開海洛因係供自己施用，並非意圖販賣而持有之辯解，認不能證明被告有販賣毒品之意圖。
惟揆諸前揭說明，縱認被告之持有海洛因行為，係供其自己施打之用，並非如公訴意旨所稱係意圖販賣而持有，然其非基於販賣之意圖而持有之行為，既已起訴，原審自應予以審理。
乃原審僅就公訴意旨所指意圖販賣而持有毒品之犯罪部分予以審理並諭知無罪之判決，顯有未合。
檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟上開違誤，為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十八 日
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