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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四○五號
上 訴 人 甲○○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月八日第二審判決
（八十六年度上易字第五二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一一七五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○○自民國七十三年間與徐○中結婚起，即未善待徐○中與其前妻陳○慧（原名陳○貼、於六十九年間與徐○中離婚）所生之女兒即被害人徐女（六十七年四月二日生），使徐女自幼畏縮害怕不敢反抗，並自小學三年級下學期時起即輟學，待在家中幫忙家事及照顧上訴人所生子女。
至七十九、八十年間，上訴人與徐○中與雲林虎尾某私娼館負責人及多名保鏢，竟共同意圖營利，以不詳價錢將時僅十一、二歲之徐女價賣至該不詳姓名之人經營之雲林縣虎尾鎮某私娼館，並置於其等實力支配之下，脅迫其接客賣淫一年，並脫離其他有監督權之生母陳○慧或祖父徐○群。
期滿後仍繼續脅迫徐女賣淫，至八十一年年底某日，因警員在雲林縣虎尾鎮私娼館一帶掃蕩雛妓，上訴人及徐○中恐事發，改以新台幣（以下同）三十萬元價賣至台北縣三重市○○○街○○○巷○○○號吳○碧所經營之私娼館，吳○碧（已判決有期徒刑六月確定）即至雲林縣虎尾鎮將徐女帶至台北縣三重市○○○街○○○巷○○○號，繼續脅迫徐女自八十二年一月起在該私娼館內接客賣淫，至八十二年七月八日，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發搜索票，由台北市政府警察局少年警察隊與台北市婦援會人員在三重市○○○街○○○巷○○○號搜索，始將徐女救出等情，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖營利，略誘未滿二十歲之女子脫離監督權之人罪刑，固非無見。
惟查㈠、訊問被告應告以犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一。
故法院依刑事訴訟法第三百條規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自應踐履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正，並保障被告之權益。
否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第八條第一項所揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，尤與憲法第十六條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益之憲法保障不相符合，其判決自屬違背法令。
本件檢察官起訴上訴人觸犯刑法第三百零四條第一項之強制罪嫌，第一審法院判決上訴人無罪後，檢察官不服，提起第二審上訴，乃原審法院於訊問上訴人後，並未告知其罪名變更，即逕行變更起訴法條改依刑法第二百四十一條第二項之加重略誘罪名論科，難謂無突襲裁判之可議，其所踐行之程序難認適法。
㈡、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑；
其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。
又刑法上所謂略誘，係指以強暴、脅迫、詐術等不正當方法，反於被誘人之意思，將被誘人移置於自己實力支配之下，方屬相當，若被誘者尚有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論。
本件原判決論上訴人意圖營利，略誘未滿二十歲之女子脫離監督權之人罪。
但其事實欄係記載上訴人與徐○中等意圖營利，於七十九、八十年間，將時年僅十一、二歲之徐女價賣至雲林縣某私娼館，並置於其等實力下，脅迫其賣淫，至八十一年年底，上訴人與徐○中，改以三十萬元將徐女價賣吳○碧經營之私娼館，由吳○碧將其帶至三重市私娼館內繼續脅迫其接客賣淫等情，但究竟上訴人是以何方法將徐女價賣至私娼館，是否有以強暴脅迫、詐欺等不正當方法為之，均未詳加記載認定，本院尚無從資為判斷其適用法律當否之依據。
㈢、上訴人行為後，兒童及少年性交易防制條例於八十四年八月十一日公布施行，該條例第二十五條第一項規定「意圖使未滿十八歲之人為性交易，而買賣、質押或以他法，為他人人身之交付或收受者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣七百萬元以下罰金。」
第二項規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法犯前項之罪者，處七年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金。」
上訴人所略誘價賣私娼館賣淫之徐女係六十七年四月二日生，行為時係未滿十八歲之女子。
上訴人於行為時，兒童及少年性交易防制條例雖未公布施行，但原審判決時業已施行，且該條例為刑法之特別法，自係行為後法律有變更，則原審自應以該條例為裁判時之法律而與行為時之刑法比較其輕重，依刑法第二條第一項但書適用有利於行為人之刑法處斷，乃原判決疏未引用刑法第二條第一項但書比較各該法律之輕重以為適用法律之準據，逕行適用刑法第二百四十一條第二項論罪，而置刑法第二條第一項之規定於不顧，難謂無判決不適用法則之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
又刑法第二百四十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，案經發回，更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
Ｔ
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