最高法院刑事-TPSM,88,台上,5407,19990923

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四○七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八
年六月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第七一八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十七年度偵字第二○二、二一五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○前於民國八十四年四、五月間連續非法販賣安非他命，業經原審法院以八十五年度上訴字第一七四一號刑事判決判處有期徒刑五年四月，並經本院於八十八年一月二十一日駁回上訴人之上訴確定在案，該案之犯行與本件之犯行，係基於概括之犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決效力所及，原審未諭知免訴之判決，有判決不適用法則之違誤。

㈡、上訴人另於八十四年、八十五年及八十六年間陸續非法販賣安非他命與歐世偉、薛建良，此亦可證明上訴人係基於概括犯意自八十四年間起，連續販賣安非他命至本案案發覊押止，原審未傳訊歐世偉、薛建良，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢、原判決以：「設若無利可圖，衡情當無甘冒被查獲移送法辦，負擔重刑之危險」等推測擬制之詞，認定上訴人意圖營利，亦屬違法等語。

惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人於原審之供述、證人呂四勇、郭文成、顏明梁、呂慶賢之證言，卷附台灣省高雄港務警察所八十八年二月一日高港警刑字第七三五五號函、交通部民用航空局馬公航空站八十八年一月二十九日馬航字第二一四號函等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。

而以上訴人雖自白另自八十五年間起至八十七年一月初止，先後多次販賣安非他命與呂四勇；

自八十五年間起至八十七年一月初止，多次販賣安非他命與郭文成云云。

但查無證據證明上訴人此部分自白與事實相符，自不得單憑上訴人之自白認定其有此部分之犯行。

按諸連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續犯初發的犯意，即不能成立連續犯。

上訴人雖曾於八十四年四、五月間因連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經原審法院以八十五年度上訴字第一七四一號刑事判決判處有期徒刑五年四月，並經本院於八十八年一月二十日駁回其上訴而告確定。

然本件上訴人之犯罪時間係於八十六年十二月間起，距前案之犯罪時間相隔二年有餘，顯非基於前案初發之犯意，前後二案自不能成立連續犯之裁判上一罪關係。

就上訴人所辯本案與上開已判決確定之案件，有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決效力所及云云，何以不足採信，於理由內予以指駁說明。

復敍明原審辯護人雖聲請傳訊證人歐世偉及薛建良，證明上訴人另於八十四年間至八十六年間，曾陸續販賣安非他命與彼二人吸用等情，然上訴人及該二人以前均未敍及此一待證情事，且無其他證據顯示有此一事實，自無傳訊之必要。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。

按行為人先後多次犯行，是否基於概括之犯意，有無連續犯之關係，屬事實認定問題，為事實審法院之職權。

原判決已說明依卷內資料審酌認定，本件犯行與上訴人前於八十四年

四、五月間所犯非法販賣安非他命之犯行，非基於概括犯意，無連續犯之關係，非該案確定判決效力所及。

上訴意旨對原判決此部分事實之認定及法律之適用，究竟違反何證據法則或有何適用法則不當，未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意再為事實上之爭執，謂前案與本件有連續犯之裁判上一罪關係，漫指原判決違法，難認係適法上訴第三審之理由。

又所謂「應於審判期日調查之證據」，係指該證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者而言。

本件檢察官起訴書並未記載上訴人曾於八十四年間至八十六年間非法販賣安非他命與歐世偉、薛建良，上訴人及歐世偉、薛建良前亦未敍及有此一情事，歐世偉、薛建良等顯與本件待證事實無關，原判決已於理由內說明無傳訊調查之必要，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之情事。

認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指顯違事理。

原判決綜合上訴人之供述及其他相關證據予以綜合判斷，已於理由內說明，非法販賣安非他命法定刑非輕，如無利可圖，衡情當無甘冒重典而無償代人調取或交付安非他命供人吸用之理。

而原審法院於最後審判期日訊問上訴人：「每次販賣賺多少錢﹖」上訴人答：「幾百元」（原審卷第五十頁正面），是以原判決認定上訴人具有營利之意圖而非法販賣安非他命，亦屬有據。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十九 日