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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四一七號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十四日第二審更審
判決（八十七年度上更㈠字第五三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第三七八一號、八十四年度偵字第四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係苗栗縣政府建管課職員，負責審查核發使用執照，為依據法令從事公務之人員。
而陳聰謨（業經判決確定）係苗栗縣頭份鎮○○路二十號信宏代書事務所之代書，以代理民眾申請建築有關開、竣工報告及申請建築執照、變更設計，申請使用執照為其業務。
緣民國八十年三月間，陳聰謨代理起造人陳盛明等四人、維忠工業社、曾明鴻、張鳳招、柏秀梅、張劉蘭妹、邱達信、林燕正、歐榮幸等二人、邱文川、江文獻等三人及黎維盛辦理使用執照、建造執照變更設計申請案件，因依建築法規定，凡開工、竣工報告及建造執照、變更設計、使用執照申請書上之承造人以在建築物所在地主管建築機關登記出入之合格營造廠商為限，而陳聰謨所代理上開起造人辦理之建築個案，均由起造人自行委託未領有營造業登記證書之小型土木包工業者承造，為符合上開建築法規定以領取執照，甲○○乃主動介紹或應陳聰謨之請託，透過營造商藍國華，再由藍國華介紹未實際承造之允成公司、上昇公司、文彬公司及主任技師楊友義、謝盛雄、常學文供前揭自行僱工建築委託陳聰謨代辦申請開、竣工、申請使用執照之起造人使用。
甲○○基於圖利之概括犯意，明知使用執照申請書上之起造人，係自己鳩工興建，竟為之介紹允成公司、上昇公司、文彬公司簽章於使用執照申請書之承建欄，由陳聰謨代為提出申請（有關起造人姓名、不實之營造廠、工程造價、開工日期、竣工日期、審核人、介紹人、轉手人均詳如附表一、二），甲○○於審核使用執照申請書之承造人乃虛偽不實，竟與陳聰謨基於共同之犯意聯絡，由甲○○將此不實之事項登載於其職務上所掌之使用執照公文書內，足以生損害於苗栗縣政府建管課對建築物承造人管理之正確性，陳聰謨並向起造人按每件工程造價收取２％之費用，而將其中一％充為介紹費及營造廠商借牌之費用。
迄八十一年十一月間止，經查出甲○○已間接取得新台幣（下同）三萬七千三百五十元，其餘部分因事發而未得利等情。
乃撤銷第一審關於上訴人部分之判決，認上訴人係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪、第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪、及修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務間接圖利罪，依牽連犯規定，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，對於與論罪科刑及適用法令有關之事實，必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑。
本件原判決於理由三說明上訴人就附表一編號九至十二之建築案件，介紹陳聰謨經由藍國華代辦不實之簽證，經苗栗縣政府建管課課員楊浦霖、江秋菊查核後據以登載於使用執照上，係犯刑法第二百十四條之罪；
關於附表一編號三、六及附表二之建築案件，上訴人介紹陳聰謨委由藍國華代辦不實之簽證，而由上訴人審查，將此不實之事項登載於其職務上所掌之使用執照上承造人欄內，係犯刑法第二百十三條之罪，另上訴人職司建築使用執照之審核，竟對主管之事務介紹未實際承造之上昇公司等掛名承造人，而自陳聰謨所抽取報酬中依約定比例間接得報酬，該項報酬係陳聰謨按每件建築工程造價百分之二收取費用中之一半，支付上訴人及上開三公司，另犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務間接圖利罪及同法條第二項圖利未遂罪云云。
但事實欄僅敘及上訴人登載不實及圖利部分，對於使楊浦霖、江秋菊為不實登載之事實，則未予認定詳為記載，且附表一編號三、六部分，原判決認定介紹人係鄭通雄，經手人係李麗香（鄭、李二人均已判決確定），乃理由中又謂附表一編號三、六之建築案件，係上訴人介紹陳聰謨委由藍國華代辦不實之簽證，前後矛盾，於法尚有未洽。
㈡依原判決認定之事實，由上訴人介紹透過藍國華經手之建築工程共有十一件，即附表一部分四件（編號九至十二），附表二部分七件，原判決於理由四之㈠說明「上訴人仲介關於附表一編號九、十、十一、十二部分以人頭營造廠為承造人，並無參與使用執照之審理，與審查之江秋菊、楊浦霖無涉，自陳聰謨收受仲介報酬，無利用職權機會或身分與公務行為無涉……此部分僅單純犯刑法第二百十四條使不實登載罪」，即認僅附表二部分構成圖利罪，但事實欄卻籠統載稱「甲○○基於圖利之概括犯意，明知使用執照申請書上之起造人，係自己鳩工興建，竟為之介紹……由陳聰謨代為提出申請（有關起造人姓名……均詳如附表一、二）……陳聰謨並向起造人按每件工程造價收取２％之費用，而將其中一％充為介紹費及營造廠商借牌之費用」，且附表二所列七件建築工程之工程造價共為六百三十七萬一千元（編號七之造價應為一百十六萬四千元，原判決誤載為十一萬六千四百元），其百分之一為六萬三千七百十元，原判決理由四之㈡則稱「上訴人涉及之上開仲介案依總工程造價百分之一計算應約在八萬四千九百二十七元（公訴人指七萬六千二百二十四元）之介紹費，本案有證據收到之利益僅三萬七千三百五十元，其餘部分應屬圖利未遂」云云，似又將上訴人介紹之附表一編號九至十二部分列入圖利金額（附表一編號九至十二之工程造價共為二百零一萬四百元，連同附表二合併計算，其工程造價之百分之一為八萬三千八百十四元，與原判決所載金額亦不相符），不惟事實含混不清，理由之敘述亦前後扞格，自非適法。
㈢修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，祇須有圖利之行為即為既遂，並不以得利為構成要件。
同條例第十一條第一項規定：犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得之財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。
其立法目的，乃由於本條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。
惟對於所得或所圖得之財物在五萬元以下之行為，因情節較為輕微，為避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊。
倘其犯罪所得在五萬元以下，但所圖得之財物已逾上開數額，即無該條項之適用。
本件上訴人所得及所圖得之財物各若干，如何計算得之，攸關法律之適用，自應詳加論斷。
原判決僅稱上訴人涉及約八萬四千九百二十七元之介紹費，有證據收到之利益僅三萬七千三百五十元，其餘部分應屬圖利未遂云云，究竟上開介紹費如何計算得之，是否均屬上訴人圖利之金額，原判決未予明白論斷，亦有違誤。
以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
Ｖ
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