最高法院刑事-TPSM,88,台上,5418,19990923

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四一八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲 ○ ○
被 告 乙○○○
右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九八七三、一二四四○、一三六六七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、關於甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。

係依憑證人戴金良、劉志偉、趙淑卿、趙淑惠及共同被告乙○○○之供述，甲○○於警訊中坦承其綽號叫「阿明」，使用000000000號呼叫器等情，以及扣案之安非他命十二包、殘沾安非他命供分裝用之吸管一支、供記載販賣安非他命用之小冊子一本，暨卷附高雄醫學院附設中和紀念醫院民國八十六年九月三十日編號Ｂ0000000、Ｂ0000000號檢驗報告等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

並說明上開呼叫器之租用人雖非甲○○，但甲○○所使用之呼叫器為拷貝機，已據證人戴金良供明，南區中華電信公司之復函不足為有利甲○○之認定；

又公訴意旨另指甲○○亦販賣安非他命予綽號「石頭」之人，惟綽號「石頭」者並無姓名、年籍及住所可供查證，此部分不能證明甲○○犯罪，因公訴人以連續犯裁判上一罪關係起訴，故不另為無罪之諭知。

而以甲○○辯稱其未使用000000000號呼叫器，「阿明」亦非其綽號等語，認無可採，詳敘理由予以指駁。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

按取捨證據與認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。

而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。

甲○○上訴意旨略以：其未使用000000000號呼叫器，證人戴金良、劉志偉、趙淑卿、趙淑惠之供述，前後不一，均有瑕疵，原判決遽予採信，違反證據法則，有適用法則不當之違法等語。

惟原判決就其如何依上開證據資料，判斷上訴人甲○○有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，對於其否認犯罪之辯解，亦已詳加說明指駁，核與證據法則並無違背。

甲○○上訴意旨，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，為事實上之爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於乙○○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○○與其夫甲○○為圖牟利，共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，以000000000號呼叫器為聯絡工具，自八十六年一月初起至同年五月初止，連續販賣安非他命予綽號石頭及戴金良、劉志偉等人，於八十六年四月十九日，經警在高雄縣仁武鄉○○村○○○街五十一號甲○○住處搜獲安非他命十二包（驗後毛重十二‧六七公克）、殘沾安非他命供分裝用之吸管一支及紀錄販賣安非他命之小冊子一本。

嗣警方於八十六年五月二十日、五月二十二日分別查獲劉志偉、戴金良，由其二人之供述發現上情，因認乙○○○涉有共同販賣麻醉藥品罪嫌云云。

惟經審理結果，以被告乙○○○始終否認販賣安非他命犯行，證人即乙○○○女兒趙淑卿於第一次警訊陳稱：「（你父母有無將安非他命販賣給他人？）我不知道，我只知道安非他命是我父親的」，於第二次警訊陳稱：「（小冊子）是我父親甲○○的」、「我知道他有在販賣安非他命……我們家人多知道他在販賣安非他命」；

證人亦為乙○○○女兒趙淑惠於第一次警訊證稱：「安非他命是我父親甲○○所有」、「我父親有吸食安非他命之習慣……曾與不詳姓名男子有安非他命之交易，我母親沒有吸食安非他命，也沒有販賣安非他命給他人」等語，依趙淑卿、趙淑惠之證述，僅能證明為警查獲之安非他命等物係甲○○所有，且僅甲○○一人販賣安非他命。

雖趙淑惠於第二次警訊陳稱：「除了我父親販賣安非他命外，有時我母親會幫忙運送安非他命至外交易，至於交易地點、時間、數量、價錢，我不知道」、「（你如何得知你母親有運輸販賣安非他命？）是我在家裡聽到我父母談話得知的」云云，然此部分供詞與其於第一次警訊中之證述不一，而趙淑惠於偵審中均稱被告未販賣安非他命，且其第二次警訊中表示係聽聞自甲○○與乙○○○之談話，對交易地點、時間、數量、價錢均不知悉，足認趙淑惠並未親眼目睹乙○○○販賣安非他命，其所為推測臆測之詞，不得採為認定乙○○○販賣安非他命之依據。

證人戴金良固於八十六年五月二十二日警訊時供稱：「我吸食之安非他命係向綽號阿明及他太太二人購買的」、「阿明即為甲○○」，惟其於第一審八十六年九月五日庭訊時證稱：安非他命是向阿明購買的，阿明的太太並未拿安非他命給我；

嗣於第一審八十七年八月十七日、二十五日及原審八十八年三月十二日調查時均稱：並未向乙○○○購買安非他命等語，其就乙○○○販賣安他命部分之供述前後不一，亦難僅憑其上開警訊供述，認定乙○○○有販賣安非他命犯行。

又劉志偉於八十六年五月二十日警訊時供稱：我遭警查獲之安非他命是向綽號阿明購買的，阿明與口卡上的甲○○是同一人沒錯等語，並未指明乙○○○有販賣安非他命；

雖劉志偉於八十六年五月二十八日警訊時稱：「（戴金良向何人購買安非他命？）我知道綽號阿明之夫婦」、「我去戴金良家，戴金良利用呼叫器呼叫阿明夫婦甲○○、乙○○○來戴金良家，我將錢交給甲○○，甲○○去取安非他命給我」，然於八十六年六月十三日偵查時陳稱：「我是去戴金良家，他打呼叫器予甲○○，而甲○○就到戴金良家交付安非他命」、「甲○○先來，隔一下乙○○○才來，我是聽戴金良表示來的那個女的是甲○○的太太」等語，綜觀其證詞，僅能證明甲○○曾在戴金良家裡販賣安非他命，以及乙○○○事後有來戴金良家裡，亦不足以證明乙○○○與甲○○共同販賣安非他命，況劉志偉於第一審八十七年七月三十一日、八月五日庭訊時均稱不認識乙○○○，劉志偉於第二次警訊中指戴金良之安非他命係向甲○○夫婦購買云云，就乙○○○部分顯係臆測之詞，而扣案之安非他命十二包及紀錄販賣安非他命之小冊子一本等物，均為甲○○所有，並非乙○○○所有，已據趙淑卿、趙淑惠供明在卷，不足為乙○○○販賣安非他命之依據，應認不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○○部分之判決，改判諭知其無罪。

檢察官上訴意旨略以：戴金良在警訊中指被告之呼叫器是000000000代號八九，若甲○○不在，則呼叫他太太云云，且紀錄販賣安非他命之紙頁（小冊子），其筆跡與趙淑卿不符，證人戴金良、劉志偉、趙淑卿、趙淑惠所供亦無扞格之處，且乙○○○母女在警員前往搜索時，曾有阻撓警員企圖衝至三樓丟棄安非他命之舉，原審未函調上開呼叫器之通聯紀錄，亦未鑑定前揭紙頁上之記載是否乙○○○之筆跡，遽認戴金良等人之證述，不足為認定乙○○○販賣安非他命之依據，有調查未盡、違反經驗法則及判決理由不備等違法。

惟應於審判期日調查之證據，係指第二審審判中存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

證人戴金良在警訊中指係乙○○○使用之000000000號呼叫器，經第一審函查結果，其使用人係郭福來，並非乙○○○（見一審卷第三九頁），亦無其他事證足認乙○○○曾使用該呼叫器，而扣案之小冊子係甲○○叫趙淑卿紀錄，業據甲○○、趙淑卿於警訊中一致供明，趙淑卿並在其上簽名按印註記上情，小冊子上亦有「老爸二千元」之記載（見警一卷第二三頁），復無任何事證顯示該小冊子係乙○○○所紀錄，原審未送請鑑定筆跡及函調上開呼叫器之通聯紀錄，為無益之調查，殊無違法可言。

而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。

原判決就證人戴金良、劉志偉、趙淑卿、趙淑惠所為不利於乙○○○之供述，已逐一審酌，詳敘其判斷上開證據不足以確切證明乙○○○販賣安非他命之心證理由，而乙○○○母女縱曾在樓梯口阻撓警員上樓（見警一卷第一頁），亦無從推定乙○○○即有販賣安非他命犯行，原判決所為之論斷，核與證據法則並無違背。

上訴意旨，徒憑個人意見，對卷內證據資料持相異之評價，進而指摘原判決有調查未盡、違反經驗法則及理由不備等違法，難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日