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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四一九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉秀美律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月八日第二審判決
（八十六年度上訴字第三八○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二四二一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與其夫林清長二人，自民國八十四年三月八日結婚後不久，感情甚為不睦，林清長因甲○○略通曉日語，乃強逼其至台北市○○○路一帶接客賣淫，二人時常因上情而打架爭吵；
八十五年十月六日上午十時許，二人再度在台北市○○○路二六三號七樓之十九住處，因林清長向上訴人稱不要再作飯，去換衣服準備接客云云，而發生爭執，林清長遭上訴人數落後，惱羞成怒欲毆打上訴人，詎上訴人竟頓萌戕害林清長生命之犯意，基於殺人之故意，趁機拿起為其所有且置於廚房之尖型菜刀一把，刺向林清長之右前胸骨下、上腹處，致林清長右前胸骨下及上腹處深刺裂傷，深入前縱膈腔合併心包膜裂傷三點五公分×一公分，及腹腔合併肝臟淺裂傷急性出血，嗣林清長自行下樓攔搭計程車前往台北市私立慶生醫院急救，始倖免一死，而上訴人於第一審法院開庭時，將其所有供犯罪所用之尖型菜刀一把主動提出，經原審法院當庭予以扣押等情。
因而撤銷第一審變更檢察官起訴法條論處上訴人傷害人之身體罪刑之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。
又供犯罪所用之物以屬於犯人者為限，始得沒收，刑法第三十八條第三項定有明文。
原判決理由說明扣案編號１所示之尖型菜刀一把，為上訴人所有，且係上訴人用以殺害告訴人林清長未遂之工具，業據上訴人及告訴人二人所自承，並據以為宣告沒收之諭知，核與上訴人及告訴人在第一審調查時均稱：「刀子是我們倆所有」（第一審卷第五十一頁正面）之卷內筆錄資料不盡相符，自屬證據上理由矛盾。
㈡、殺人與傷害之區別，應以加害者下手時有無殺意為斷，至受傷之多寡，輕重如何，及是否為致命部位，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害之絕對標準。
又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。
被告始終否認有殺人之故意，在第一審及原審辯稱慶生醫院所開具之診斷書謂告訴人之刀傷深及心包膜及肝臟，傷口寬一公分，深三‧五公分，顯有誇大不實之情形，告訴人亦陳稱上訴人刺殺其一刀後，並無再繼續砍刺之行為，當時告訴人扶著腹部蹲在地上，叫伊找救護車，伊以為告訴人是假裝的，未予置理，告訴人即自己去醫院，倘當時伊有置告訴人於死之殺人故意，何不乘告訴人虛弱無力抵擋，繼續刺殺？等語。
原審對於上訴人前開有利之辯解，未予說明釐清，復未說明不予採取之理由，遽認上訴人有殺人之故意，尚嫌速斷，亦有判決理由不備之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 一 日
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