最高法院刑事-TPSM,88,台上,5429,19990923

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四二九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年七月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第四八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第九○二○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於販售圖利之概括犯意，自民國八十六年十二月四日後之某日起，迄八十七年一月下旬某日止，在其台南縣新化鎮○○街三七九巷一二五號（現改編為同鎮○○路六八號一樓）住處，先後三次販賣毒品海洛因予盧建志，每次得款新台幣（下同）二千或三千元，共計得款七千元。

嗣因盧建志將所購買之海洛因分予于魯民施用，而于魯民於八十七年一月二十六日十八時十分許，在台南市○○街一二九巷為警查獲，經于魯民供出盧建志，而盧建志又供稱海洛因係向綽號「阿丁」之上訴人購買，始循線查獲。

因而維持第一審論處上訴人連續販賣毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

且犯肅清煙毒條例第九條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十一條定有明文。

則施用毒品之人，如供出毒品之來源，因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。

本件原判決認定上訴人有連續販賣毒品之犯行，無非以另案被告盧建志之陳述為論據，然上訴人既矢口否認有上開犯行，則其陳述是否確與事實相符，自應有令人確信其陳述為真實之補強證據。

盧建志於警局及審理中一再供述與于魯民多次相約前往上訴人住處購買海洛因施用，則盧建志與于魯民所供是否相符，攸關盧建志之陳述是否有補強證據？得否採為上訴人犯罪之證據？乃原判決竟謂盧建志與于魯民之供述雖有不符，但不能以此謂盧建志之供述不可採，于魯民之供詞對上訴人販賣毒品之犯行並無何證明能力，單依盧建志之證言及實地指引上訴人販毒之處所，即足確認盧建志向上訴人購買毒品云云（見原判決第五頁）。

已有採證違背法令。

㈡台南縣警察局刑事案件移送書記載「經本局查得0000000000號行動電話及（○六）0000000號電話確為林某所有，其通聯內並有與盧某聯絡之紀錄」，犯罪證據欄並列有電話通聯紀錄（見偵查卷第一頁）。

原審對於該項卷內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，未依法加以調查，率予判決，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

㈢原審採信盧建志所稱與于魯民合資向上訴人購買海洛因之證詞，惟本件最先被警查獲之于魯民於八十七年一月二十六日警局初訊時供述「該小包海洛因（按指被警查獲之海洛因）我是在關廟鄉大廟口購得，我是向綽號『建志』的男子購買，他的真實姓名盧建志……住台南縣關廟鄉○○村○○鄰○○路三十二號……我與他交易好多次，每個月二

、三次，已有二個月了，有時購買壹仟元或貳仟元不等，今天購買了參仟元，我是從八十六年十一月初開始向盧建志購買毒品」，相隔半年後，始於檢察官偵查中改稱海洛因是與盧建志合資一起去新化買的（見警局卷、偵查卷第九頁背面）。

本件究係盧建志販賣海洛因予于魯民？抑盧、于二人合資向上訴人購買海洛因？攸關上訴人罪名成立與否，原審未審慎究明，遽行判決，亦有違誤。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十九 日