最高法院刑事-TPSM,88,台上,5432,19990923

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四三二號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八年七月二十一日第二審判決（八十八年度少連上訴字第六七一號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度少連偵字第一七○、一八五、一八六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件原判決認定被告甲○○之胞弟即十四歲以上未滿十八歲之少年朱○銘（原審另案判處罪刑，經上訴刻由本院審理中），因受林○山之蠱惑，竟意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，並基於概括犯意，自民國八十七年五月二十七日起至八月十九日止，以每半錢新臺幣（以下同）六千元之價額，分別向林○山及「號稱陳○祥者」、綽號「阿良」之不詳姓名成年男子購入安非他命，再以每包一千元至九千元不等之價額，先後在臺南縣永康市慈光九村某路口及臺南縣龍崎鄉崎頂村新市○○○○號等地，販賣安非他命與黃○男三次（一次五千元，二次一千元）、謝○忠六次（一次三千元、其餘五次為一千元或二千元）、陳○雄三次（一次四千元，二次二千元）、梁○益二次（一次一千元、一次為三千元）、楊○承一次（二千元）、陳○長四次（三次一千二百元，一次三千元）、劉○榮一次（九千元）、楊○勝二次（一次一千元，一次二千二百元）。

其間，被告於八十七年七月十七日起，基於與朱○銘共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，加入販賣第二級毒品安非他命之犯行，由被告分擔販賣之記帳、接聽電話、催收帳款、送貨等工作。

嗣於八十七年八月二十日上午十一時許為警查獲，並扣得含安非他命殘渣之分裝袋一個、分裝袋一百三十六個、記載行動電話名片八張（其中記載○○○○○○○○○○號小龍者之名片為被告所有，其餘為朱○銘所有）、○○○○○○○○○○號（朱○銘所有）及○○○○○○○○○○號（被告所有）之行動電話二具、朱○銘所有之帳冊三本、劉○榮簽發之本票三張，並供出毒品安非他命之來源係向林○山、「陳○祥」、綽號「阿良」者購買，而破獲林○山販賣第二級毒品安非他命等情。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處被告成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決之事實一欄，為判斷適用法律當否之準據，應將法院職權上所認定被告之犯罪事實，以及其他適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之依據。

原判決先認定被告之胞弟朱○銘受林○山之蠱惑，意圖營利，基於概括犯意，自八十七年五月二十七日起至八月十九日止，分別向林○山及號稱「陳○祥」者、綽號「阿良」者購入安非他命，再以每包一千元至九千元不等之價額，先後販賣安非他命與黃○男三次（一次五千元，二次一千元）、謝○忠六次（一次三千元、其餘五次為一千元或二千元）、陳○雄三次（一次四千元，二次二千元）、梁○益二次（一次一千元、一次為三千元）、楊○承一次（二千元）、陳○長四次（三次一千二百元，一次三千元）、劉○榮一次（九千元）、楊○勝二次（一次一千元，一次二千二百元）。

繼記載，其間，被告於八十七年七月十七日起，基於與朱○銘共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，加入販賣第二級毒品安非他命之犯行，由被告分擔販賣之記帳、接聽電話、催收帳款、送貨等工作等語。

然朱○銘販賣安非他命之時間係自八十七年五月二十七日起至八十七年八月十九日止，而被告加入販賣之時間則自八十七年七月十七日起，顯然二者販賣時間不盡相同，故被告加入共同販賣，其每次販賣之時間、地點、對象、販賣次數、販賣價額各如何？原判決均未詳細記載，於理由內予以說明，自有未合。

又原判決未記載被告基於販賣第二級毒品之概括犯意，竟於理由內記載被告基於概括犯意反覆為之，為連續犯等語，並論以連續犯，不僅理由顯失所依據，且有判決事實與主文矛盾之違法。

㈡、共同被告朱○銘於警訊供稱：「警方查獲帳冊編號四、五、六等三張帳單都是甲○○記的，查獲之帳單上所記載……代表陳○雄欠我一千五百元，七月十日要還；

編號４所記載陳○雄等六人都是向我購買安非他命欠我錢的人」等語（見臺南市警察局刑警隊卷第三頁正反面），被告亦供認擔任記帳之事（見臺南市警察局刑警隊卷第七頁正反面）。

如果無訛，則被告應自八十七年七月十日前已加入共同販賣擔任記帳之工作；

乃原判決竟引用共同被告朱○銘之前述供詞，而認定被告自八十七年七月十七日始加入共同販賣安非他命，亦有判決理由矛盾之違法。

㈢、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第十九條第一項定有明文，此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。

究竟被告販賣安非他命所得金錢若干？原判決未明確認定，並予以沒收，自有判決不適用法則之違法。

㈣、按販賣毒品而供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。

原判決事實記載被告供出毒品安非他命之來源係向林○山、「陳○祥」、綽號「阿良」者購買，而破獲林○山販賣第二級毒品安非他命等情，並引用毒品危害防制條例第十七條判處被告罪刑，然卻未於理由欄說明被告供出毒品來源所憑之證據及認定之理由，有判決理由不備之違法。

檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸
法官陳世雄
法官陳東誥
法官張春福
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十八 日

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