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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四三七號
上訴人 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月三十日第二審判決 (八十八年度上訴字第四三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第五一一三號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年二月一日十六時許，在高雄市三民區○○○路三五○號前，將其所持有可發射子彈之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具四五手槍一支及土造子彈二顆，交付上訴人乙○○收受。
又上訴人丙○○與乙○○共同意圖為自己不法所有，基於概括之犯意，於八十七年二月九日十五時許，共乘機車至高雄市三民區○○○○街五十二號興通汽車貨運公司，由丙○○在外把風接應，乙○○則持前開寄藏之槍、彈進入該公司內，抵住會計苗淑玉左腋下，喝令將錢交出，致苗淑玉不能抗拒，將公司保險櫃內之現金新台幣（下同）十一萬元交付乙○○。
得手後，乙○○將其中二萬五千元分予丙○○，均花用殆盡。
復於同月二十六日八時許，共乘機車至高雄市三民區○○○路一一七號星君汽車旅館附近，丙○○在外把風接應，乙○○持同一槍、彈入內，用槍指著該旅舘員工陳吳雪香，喝令不得反抗，致其心生畏懼，不能抗拒，由乙○○將皮包一只及三百元取走。
得手後，由乙○○花用殆盡，並將皮包丟棄。
又於同月二十七日二十二時許共乘機車，頭戴安全帽，嘴巴覆以口罩，手戴棉布手套，至高雄市○○區○○路三七○號名倫機車材料行，由乙○○在外把風接應，丙○○持上開槍、彈入內，用槍指著彭及財、彭家玲及劉淑惠，控制場面後，即呼叫乙○○進入，由丙○○將彭及財等人押往四樓，令彭及財等人以膠帶相互綑綁並矇住眼睛，其間彭及財反抗，丙○○即以槍托敲打其頭部受傷，致彭及財等人不能抗拒，而任由乙○○將一樓現金三千八百元、身分證、工會會員證及會員卡等物搜刮取走，嗣因彭及財之女彭靜瑋躲在五樓未被發現，俟機報警，當場查獲等情。
因而維持第一審關於論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑；
乙○○、丙○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，並駁回其等在第二審之上訴（乙○○、丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及乙○○竊盜部分，均撤回第二審上訴），固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
原判決以甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及同條例第十二條第四項之罪，依想像競合之規定，論處未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩手槍罪刑，惟事實欄就其持有槍、彈係「未經許可」之構成犯罪事實，則未明白記載，已有可議。
且持有槍、彈乃行為之繼續，自持有開始至結束為止，均持續侵害一個法益；
故行為人持有槍彈之起迄時間，應詳加認定，方足以表明其持有行為之事實。
原判決事實欄僅泛謂甲○○於八十七年二月一日十六時許，在高雄市三民區○○○路三五○號前，將其所持有之上開槍、彈交付乙○○收受。
但就甲○○何時、何地開始持有槍、彈及其原因事實，亦未加以認定，並說明其憑以認定之證據及理由，殊難謂為適法。
㈡未經許可持有槍、彈，係行為之繼續，一經持有，罪即成立。
若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷；
如單純持有槍、彈後，另起意犯他罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持之犯乙罪，均應分論併罰。
倘係自始即以犯他罪之意思而持有，則兩罪間有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重處斷。
原判決認定甲○○將其持有之槍、彈交付乙○○收受，而由乙○○持該槍、彈與丙○○共同強盜。
惟就乙○○收受甲○○交付之槍、彈，究竟係自始即有以之實施強盜之意思，或嗣後始行起意強盜，未明白認定，記載於事實欄。
又丙○○既因實施強盜，始與乙○○共同持有槍、彈，如果無訛，則其所犯二罪似有方法結果之牽連關係。
丙○○雖已撤回第一審關於該部分之上訴，惟其較重之盜匪罪部分既經合法上訴，依審判不可分原則，其效力仍然及於持有槍、彈部分，事實均未明瞭，自不足為適用法律之依據。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十八 日
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