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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四四五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 陳信亮律師
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十二日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一五六四二、一六七二三、一六七六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○係父子，明知坐落台北縣林口鄉○○段粉寮水尾小段一地號土地係台灣省政府公告之法定山坡地，屬乙○○與鄭文山、鄭百昌所共有（鄭百昌部分已於七十九年五月八日移轉登記予陳學時），竟共同基於概括之犯意，未經鄭文山、鄭百昌、陳學時等人同意，自民國七十六年間起（起訴書誤載為七十五年間起），連續在前開土地上如原判決附圖（即複丈成果圖）Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｋ所示位置上共同擅自設置鋼骨結構工廠、倉庫、辦公室及住家等工作物，迄八十三年八月間為台北縣林口鄉公所巡查員李金乾查獲。
八十四年間，上訴人二人仍承前概括犯意，共同在前開土地如附圖Ｌ所示位置上，擅自設置鋼骨結構建物之工作物等情，因而撤銷第一審判決，比較適用修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項論處上訴人二人共同連續在他人山坡地內擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原審援引台北縣政府八十四年一月九日八四北府農六字第八三八九號函為判決基礎之一，說明本件土地係台灣省政府公告之法定山坡地，有上開函件「附卷可稽」云云（原判決第三頁第二行至第六行），但縱觀全卷，並無上開證據資料可供查核（按台北縣府政之上開函件，係附於原審法院八十四年度上訴字第一九二二號卷內，原審並未調取上開案卷，並於審判期日向上訴人二人提示上開證據，令陳述意見命為辯論），原判決此部分之敍述，與卷內資料不相符合。
㈡修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」為要件，該條之規定，雖重在山坡地之保育、利用，但亦含有竊佔罪之罪質，以未經土地所有權人之同意，擅自墾殖或設置工作物為必要，故如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬修正前同條例第二十五條所定超限使用之問題，自難成立該罪名，上訴人二人一再否認有於本件山坡地上擅自設置工作物之犯行，一再辯稱：本件土地係上訴人乙○○與告訴人鄭文山、案外人鄭百昌（鄭百昌應有部分於七十九年五月八日轉讓與告訴人陳學時）所共有，乙○○應有部分二分之一，嗣乙○○經原共有人鄭文山、鄭百昌及二人之父鄭義和之同意，於七十五年間共同向台北縣政府申請復耕後，由鄭文山等共有人委託交由上訴人乙○○耕作使用迄今，乙○○對該山坡地有經營使用權云云（原審上訴字卷第十二頁反面、第三十四頁反面、第七十五頁至第七十七頁）。
告訴人鄭文山於原審法院八十四年度上訴字第一九二二號乙○○違反山坡地保育利用條例案件八十四年五月十七日訊問時，亦不否認伊及伊父鄭義和均曾同意上訴人乙○○在本件土地上種植牧草之事實（原審上訴字卷第四十頁反面、第四十一頁、第四十二頁），於本件亦稱：「……我有聽過我父親說過他們可蓋牛舍……」等語（第一審卷第八十八頁），如果無訛，則上訴人乙○○既係在他共有人同意，上訴人甲○○又係在乙○○之同意下，而共同使用本件山坡地，縱有違反當初約定之使用方法，而設置工作物之情形，但所為是否成立修正前條例第三十四條第一項之罪？抑僅違反第二十五條之規定，應依第三十五條第一項處以罰鍰之範疇？即非全無可疑，實情究何？究鄭義和、鄭文山及鄭百昌當初是否確曾同意上訴人乙○○使用本件山坡地？如是，鄭義和有無同意權？其等於同意後有無撤回？原審未深入詳予查明，細心勾稽，竟一面援引鄭文山指稱：「我有聽我父親說過他們可蓋牛舍……」，說明「鄭義和並非土地所有人，並不生授權之效力」云云（原判決第三頁第十三行、第四頁第八、九行），一面又以上訴人二人在如原判決附圖Ｄ所示擅自設置工作物部分，係得鄭義和同意，認不構成犯罪（原判決理由四），致同一事實為不同之認定，自嫌證據理由矛盾，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十九 日
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