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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四五○號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年九月九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一四七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十三年度偵字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決對於業已起訴之被告甲○○於民國八十三年七月間僱用不知情之劉○枝，以挖土機將流經南投縣埔里鎮○○○段00000000000000號處舊水道堵塞，致生公共危險部分，漏未審判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。
㈡、原審未向農田水利會或其他水利機關函查甲○○所堵塞之前開等處水道，是否係水利法第九十二條所指之水道，遽認本件系爭之水道，係私人土地上之水溝，自有應調查之證據未予調查之違誤。
㈢證人即原任埔里農田水利會之承辦人范○泉證稱：甲○○荷花田南側確有水道，甲○○毀壞後，既無法供灌溉之用，且遇大水時無法順利排水，下方農作物有沖失之虞云云。
告訴人陳○泉亦確於賀伯颱風來襲時，因無法排水造成災害，有其提出埔里鎮公所出具之證明書可稽，原判決不採范○泉之證言及埔里鎮公所之證明書，又未說明其理由，有理由不備之違背法令。
㈣、南投縣政府農業課職員洪○梧於偵審中證稱：被告乙○○未先擬具水土保持計畫送請核准，即擅自僱工整理承租之山坡地，並經主管機關取締處罰在案，乙○○當時未做好水土保持措施，大水來時會沖刷土石流至下方溜池，影響該溜池之蓄水功能，甚至危及附近農地及房屋云云。
南投縣0000000000000段○○○○○地號溜池，得知其毗鄰之土地確有違法開挖造成土石崩落有填塞該溜池之虞……」。
顯見乙○○之行為，確已造成公共危險。
而觸犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。
原判決竟以乙○○事後已改善維護，即認其行為不成立犯罪，即有不適用法則之違法等語。
然查本件原判決以公訴意旨所稱：被告甲○○於八十二年十月間，毀壞坐落南投縣埔里鎮○○○段○○○○○○○號田地南側舊有水道，又於八十三年七月間，堵塞同段第○○○－五一、○○○－四四號舊有水道，均致生公共危險；
被告乙○○於八十二年十一月間，未經主管機關核准並監督，擅自僱工以挖土機在同段○○○－三○、○○○－○○○、○○○－○○○、○○○－○○○、○○○－○○○、○○○－○○○號山坡地開挖整地，亦致生公共危險，認甲○○涉犯水利法第九十二條後段、乙○○涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌云云。
惟經調查證據結果，被告等犯罪均不能證明，因而撤銷第一審判決，諭知被告等無罪，業已說明其理由甚詳。
原判決理由二中段並謂：「經原審履勘結果，沿上開地段第○○○－○○號之水道，仍存在而維持舊觀，並設有涵管三支，尚無堵塞情形，有勘驗筆錄在卷可稽。
另依證人陳○欽證稱：該沿上開地段第○○○－○○號之舊有水道，於七十七年間（指其出售與甲○○之前）即已堵塞，是此部分尚乏積極證據，足以證明甲○○有於上開時地堵塞舊有水道之行為」（原判決正本第四頁第四至九行）。
如何能漫指原審對於此部分漏未審判，而有已受請求之事項未予判決之違誤。
次按水利法所稱之水道，係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域，水利法施行細則第十六條之一定有明文。
其中江、河、川、溪、運河所指是何，為公眾所週知，至於減河，則係專指疏分本水道一定地段超量洪水而開闢之另一水道，其疏分之水至下游適當地點再歸本水道，或注入湖海，或暫儲於低窪地區而言，同施行細則第一百零七條亦有明文解釋。
南投縣政府已函覆第一審法院略稱：經現場勘查結果，本案係屬私人土地上之水溝，且非農田水利會列管有案之水利灌溉溝渠，依經濟部函釋，似非屬水利法所稱之水道，原告（指告訴人陳○泉）之土地，均位於地勢較高之處，故被告（甲○○）構築之涵管及土渠，尚不致影響原告土地之排水；
亦不足導致公共危險，且於本次賀伯颱風並未對原告之土地造成災情云云（原審上更㈠字卷第三四至三六頁）。
檢察官所指甲○○毀壞及堵塞者，係私人土地上之水溝，並非水利法上所謂之水道，已如上述，自無再向農田水利會及其他水利機關函查之必要，原審未向之函查，自難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
再按證據之取捨，法院有自由判斷之權，證人范○泉在偵查中雖證稱：坐落埔里鎮○○○段0000000號等筆土地上水道（指排水溝）有堵塞，如遇洪水氾濫時會將附近農田沖失等語（偵查卷第三五頁及其反面）；
但檢察官至現場勘驗結果，甲○○並未以水泥封死該排水溝之水流，告訴人陳○泉之茭白筍田中之水，仍可流入甲○○所有之蓮花田（同卷第二六頁）。
且在原審前審訊問時，經問：「水溝改道（因范○泉稱前開排水溝經甲○○改道）是否會影響公共安全﹖」范○泉答稱：「這幾年沒有什麼大水，故我不知會有什麼影響」（原審上訴字卷第七六頁）。
不獨范○泉在偵查中之供述與事實不符，且前後所供亦不一致，其有瑕疵甚明。
原判決於理由內先說明公訴人係依據范○泉之證言，認甲○○有被訴之犯罪行為，但前開之排水溝非水利法上所謂之水道，又依南投縣政府現場勘查結果，甲○○於前開第○○○－四九號等筆土地上，新構築涵管及土渠取代原有水溝以渲洩水流，不致影響陳○泉土地之排水，亦不足以導致公共危險云云，而認范○泉之證言不足採信（原判決正本第三頁第三至一八行、第四頁第一至六行）。
顯難謂原判決理由不備。
至於陳○泉提出之埔里鎮公所證明書，其上僅記載陳某曾於八十五年間「賀伯」颱風災害發生後向該鎮公所申請「災害現金」救助，但未記載係何處受害及如何受害（刑事補充證據狀附件），無從判斷其所受之災害，是否與前開排水溝有關。
且該鎮公所又函覆甲○○略稱：經查埔里鎮桃米坑段第○○○－○、二、二八、四四、四五、四九、五○、五一號土地之所有人，於八十三年八月間道格颱風災害期中，並無向該鎮公所申請災害補助，有該函在卷可稽（原審上訴字卷第一四五頁）。
尤其上開證明書，告訴人陳○泉係於檢察官上訴本院後始行提出，原判決自無從予以審酌說明，亦難以其未予說明，即謂原判決理由不備。
復查洪○梧在偵查中證稱：乙○○於同地段第○○○－八號等六筆土地上開挖道路部分，如果不維護時，大水一來，會沖刷土石流到下方之溜池（偵查卷第二六頁、第二八頁及其反面）。
在原審前審亦證稱：「從技術面上講，那是獨立山，如其平台有做好，應不會有影響下方溜池，至於馬路有坡度，我曾向他（蔡○鵬）說：馬路若維護好，就不會對下方造成影響……」等語（原審上訴字卷第七七頁）。
南投縣政府致陳○泉之覆函，雖稱同地段○○○之四號溜池毗鄰土地有違法開挖，土石有崩落填塞溜池之虞，已飭違規人應切實維護云云（第一審卷第一六○頁），足見乙○○在上開六筆土地上開挖整地，是否有公共危險之虞，係在於其有無切實維護為斷。
乙○○已在山溝邊建築一約六十公尺之駁崁，有勘驗筆錄為證（偵查卷第三六頁）。
洪○梧亦證稱：乙○○對於水土保持已有改善（第一審卷第四四頁反面）。
又按山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，係以依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定，擅自實施，致生水土流失、毀壞水土保持處理與維護設施或釀成災害者方構成，此觀該條項之規定甚明。
乙○○雖未擬具水土保持計畫，擅在山坡地開挖整地，惟居住於該溜池附近之陳○欽證稱：在八十三年間有楊希颱風來襲，上方（乙○○開挖之地）土石未有崩塌等語（原審上訴字卷第七七頁反面）。
埔里鎮公所亦函覆稱：未有上開溜池遭受道格颱風災害之申報云云（第一審卷第一○○頁）。
原判決因認乙○○犯罪不能證明，而為無罪之諭知，尚無不適用法則之可言。
綜上所述，檢察官上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
Ａ
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