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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四五四號
上訴人 甲○○
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月六日第二審更審判決
（八十八年度上更㈠字第二七七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第四○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○，基於私運管制物品進口逾公告數額之概括犯意，先與陳清河（同案被告，經第一審判刑確定）、黃三洋以共同犯意聯絡，於民國八十七年一月十日二十三時許，駕駛「協同發號」漁船，由新竹漁港報關出海，同月十一日一時許在新竹外海二十海浬處海域，明知某不詳船名之大陸漁船載運之冬筍二千公斤係自大陸地區私運出口者，為公告管制物品，竟與該大陸漁民基於私運進入台灣地區之共同犯意聯絡，以不詳之代價購入，並將該批冬筍藏置於該漁船第一艙及第二艙，再於其上覆蓋三層漁貨，企圖走私入境販售牟利。
於同月十二日十一時四十分報關進入新竹漁港後在同日十六時三十分許，為警在新竹漁港內臨檢時查獲，並扣得大陸冬筍二千公斤價值約新台幣（下同）二十萬元（完稅價格二萬五千七百八十八元）。
上訴人經警查獲後，仍不知警惕，又基於同一私運管制物品進口之概括犯意，與陳清河、黃新傳二人，共同本於犯意聯絡於八十七年八月三日，駕駛「協同發號」漁船，由新竹市警察局南寮漁港安檢派出所報關出海，同月六日凌晨四時許，在新竹外海五十海浬處海域明知某不詳船名之大陸漁船所載運之蒜頭一萬四千四十九公斤，係自大陸地區私運出口者，為公告管制物品，仍與該大陸漁民基於私運進入台灣地區之犯意聯絡，以自己船內四噸雜魚，換得該批蒜頭，並將該批蒜頭藏置於該漁船艙內，再於其上覆蓋漁貨，企圖走私入境販售牟利，於翌（七）日十三時十分在南寮外海五海浬處，被內政部警政署水上警察局第十二警察隊巡邏艇當場查獲，並扣得大陸蒜頭約一萬四千公斤（完稅價格十七萬九千一百二十七元）。
嗣上訴人復基於上揭私運管制物品之概括犯意，與呂慶瑞、陳明皇、杜明城三人共同基於犯意聯絡於同月十五日一時三十分，駕駛「協同發號」漁船，由新竹市上開南寮漁港安檢派出所報關出海，於同日二十二時許在新竹外海三十海浬處海域，明知某不詳船名之大陸漁船所載運之豬大腸五百五十包重六千六百公斤（約二十萬元），係自大陸地區私運出口者，為公告管制物品，猶與該大陸漁民基於私運進入台灣地區之犯意聯絡，以不詳之代價購入後將之藏置於漁船密艙內，企圖走私入境販售牟利。
於同月十七日十三時三十分在新竹漁港內凸堤碼頭，為警持台灣板橋地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票當場查獲，並扣得大陸大腸五百五十包，重六千六百公斤（完稅價格三十四萬一千一百五十四元）等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑。
固非無見。
惟查：㈠懲治走私條例第十二條規定之準私運管制物品進口罪，係以自大陸地區私運管制物品進入台灣地區為要件。
又行政院依同條例第二條第四項所公告之管制物品項目及其數額丁項，係指自淪陷區私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品，以管制物品論而言。
倘非自大陸淪陷區私運進口者，則應屬該公告項目之丙項，並非丁項之管制物品。
本件上訴人於八十七年一月十日
、八月三日、十五日，先後駕駛「協同發號」漁船，在新竹外海二十、五十、三十海浬處海域，明知某不詳船名之大陸漁船載運之冬筍二千公斤（完稅價格二萬五千七百八十八元）、蒜頭一萬四千零四十九公斤（完稅價格十七萬九千一百二十七元）、豬大腸五百五十包，重六千六百公斤（完稅價格三十四萬一千一百五十四元），係自大陸地區私運出口，竟與該大陸漁民基於私運進入台灣地區之共同犯意聯絡，以不詳之代價購入，企圖走私入境販售圖利，為原判決所認定之事實。
倘若所為事實認定無訛，則該批物品似非上訴人自大陸私運物品進口，亦非上訴人與大陸漁民，事前即有自大陸私運物品進入台灣地區之共同意思聯絡，而係大陸漁民自大陸私運物品至新竹外海後，上訴人始向其購買私運入境。
是其所為可否得認所私運之物品係行政院公告之丁項管制物品，應論以懲治走私條例第十二條準走私罪刑﹖殊堪研求。
本院於前次發回時，就此已有指明。
原審疏未審究明白，仍逕以上訴人自大陸地區私運物品進口為由，適用行政院依懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丁項之規定，論處其罪刑，難謂無適用法則不當之違法，㈡刑事訴訟法制本乎發見實質真實本旨，其採為判決基礎之證據，必須顯現於審判庭者，方得為之。
而審判期日審判長於上訴人陳述上訴意旨後，應就被告被訴事實訊問被告，俾確定審判範圍，使被告為適切之防禦，觀之刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十七條規定亦明。
查閱原審審判筆錄記載，原審於八十八年六月二十九日上午九時五十五分審判期日，審判長於訊問上訴人即被告甲○○之上訴意旨，及有關共犯之供述、文書、證物等有何意見外，並未就其被訴走私事實，逐一調查訊問（審判筆錄載稱：對原審判決所認定犯罪事有何意見﹖（朗讀並告以要旨）原已難謂其程序踐行，於法無違。
何況，原判決所認定之事實又與第一審判決所認定者不同（增列第二、三案），則僅告以第一審判決所認定之事實，進行審判，等同未審及第二、三案，其未予被告適切行使防禦權殊明，實非適法。
遽行判決，併有未合。
㈢懲治走私條例第十一條規定：走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。
顯見對於走私行為之處罰，懲治走私條例或海關緝私條例，應優先於刑法而適用。
又海關緝私條例第三十六條第三項規定：前二項私運貨物沒入之。
依卷存訴訟資料，本件扣案之冬筍二千公斤，業經財政部台北關稅局（下稱關稅局）於八十七年五月十八日以八七丁字第八四八號處分書處分沒入在案有該局處分書影本一份附卷可稽（原審上訴字卷第五十七頁）。
上訴人私運冬筍二千公斤入境部分，既經關稅局依上開規定處分沒入，原審不察仍依刑法第三十八條第一項第三款規定予以諭知沒收，即有可議。
又上訴人私運蒜頭四千零四十九公斤、豬大腸五百五十包入境部分，既同屬走私物品，則關稅局有無宣告沒入﹖尚不明瞭。
實情如何，攸關該部分可否諭知沒收。
原審疏未一併究明，遽為諭知沒收，同有未洽。
上述諸端或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
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