最高法院刑事-TPSM,88,台上,5457,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四五七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十
八年六月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第二六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一五二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由違反公職人員選舉罷免法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠、原審法院到現場勘驗結果，確實有承包廠商堆放刮除柏油之處所存在，原審未再追查該地為何人所有，柏油為何人堆放，施工廠商與新統瀝青公司之關係如何，即認定有關刮掉柏油及舖設與何麗華所經營之新統瀝青公司無關，上訴人甲○○之文宣顯然張冠李戴，有誤導選民之故意，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

㈡、證人王振銘於民國八十八年五月十一日作證時甫因頸椎手術出院，神智尚非十分清楚，時有答非所問，其證詞或與事實不盡相符，原審應可依據現場勘驗所得繼續追查實情，原審竟不依法調查，即認該證人之證言為不實，其判決為違背法令。

㈢、新統瀝青公司確係告訴人何麗華擔任負責人，又建泰土木包工業等六十一家土木包工業自八十年至八十七年二月告訴人黃金鏞任職新營市長期間承包新營市公所之道路工程共三百十三件，其中有四十二家係向新統瀝青公司購買柏油，為第一審、第二審法院所認定之事實，上訴人文宣反映民眾質疑，自屬可受公評之事，主觀上欠缺散布謠言傳播不實之事之犯意。

原判決先謂告訴人等未避免瓜田李下之嫌，而遭有違官箴之疑，勢所難免，後又認定上訴人傳播不實之事，顯有理由矛盾之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑告訴人何麗華、黃金鏞之指訴、證人王振銘之相關證言、原審法院八十八年五月十九日勘驗筆錄及照片十幀、卷附經上訴人簽名之「金權世家歪哥篇柏油黑金計畫」文宣品、台灣區瀝青工業同業公會台瀝會證字第八八○一號證明書、財政部南區國稅局台南縣分局八十七年十一月十一日南區國稅南縣00000000000號函附新統公司八十二年至八十六年與建泰土木包工業等四十一家廠商交易瀝青混凝土銷貨發票影本一百七十張等證據，並參酌上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖使候選人不當選，以文字、圖畫，傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。

而以上開「金權世家歪哥篇柏油黑金計畫」文宣品所附四幀照片，其中一幀為何麗華經營之「新統瀝青公司」之外觀，其餘三幀有關刮掉柏油及舖設柏油之照片，在照片下附註「假借各種名目，將新營市路面柏油刮掉，造成千穿百孔！」、「贓物現場」、「可憐之營造商，如果標到新營市的道路工程，請使用黃金標記的柏油……」、「黃金權世家的柏油廠，刮掉市民的民膏民脂，壓榨營造廠商高價購買，圖利自己，難怪有錢買通對手攻擊好人。」

等語。

經原審會同告訴人等及拍攝該照片之證人王振銘到拍攝之現場勘驗結果，除一幀為何麗華經營之「新統瀝青公司」之外觀，其餘三幀有關刮掉柏油及舖設柏油均與何麗華經營之該公司無關，且距離該公司有三公里之遠，堆放刮掉柏油之地，並非告訴人所有，亦與告訴人無任何關係，足認上訴人上開文宣品確有張冠李戴傳播不實之事誤導選民至明。

查上訴人競選第六屆台南縣新營市市長，其於競選期間所為上開行為之目的，顯係圖使選民對另一候選人何麗華產生不良之印象，使之落選，其有傳播不實之事項於眾及使何麗華不當選之意圖甚明。

對上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，於理由內予以指駁說明。

復敍明公訴意旨另以：上訴人於競選期間，意圖使另一候選人何麗華不當選，以文字及圖畫製作「出賣新營市的人」、「如果新營市長是黑道兄弟的話」等不實文宣對外傳播，藉以打擊何麗華，足生損害於何麗華，又涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌。

惟經審理結果，不能證明上訴人有此部分之犯罪，因公訴人認此部分與前揭科刑部分，為單純一罪，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。

按證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。

原判決根據上開證據認定上訴人製作「金權世家歪哥篇柏油黑金計畫」文宣品對外傳播，係意圖使何麗華不當選，以文字、圖畫，傳播不實之事，已於理由內詳加論述，並說明建泰土木包工業等六十一家廠商於八十年至八十七年二月承包新營市公所道路工程共三百十三件，該六十一家廠商中有四十二家，係向新統瀝青公司購買瀝青混凝土，告訴人何麗華為台南縣議員及該公司負責人，黃金鏞為當時新營市長，夫妻二人理應避免「瓜田李下」之嫌，竟有多數之新營市道路工程承包商，向何麗華經營公司購買瀝青混凝土，而遭有違官箴之質疑，固所難免。

然上訴人上開文宣之內容確有傳播不實之事，故仍不得執此作為上訴人有利之認定。

上訴意旨對原審此部分證據之取捨，究竟違反如何之證據法則，未具體指摘，徒憑己意，就原審證據取捨之職權行使，漫指其理由矛盾，難謂適法之上訴理由。

又上訴意旨並未具體指明於原審法院曾如何聲請就原審勘驗結果，再為調查王振銘之證言是否有瑕疵，承包廠商堆放及刮除柏油之處所與新統瀝青公司之關係如何﹖而原審未調查，且原審最後審判期日調查證據完畢時，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查，上訴人答「無」（原審卷第七十七頁正面）。

而本院為法律審，上訴人在本院始又為此爭執，漫指原判決調查未盡及理由不備，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

本件此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

誹謗部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人犯刑法第三百十條第二項之誹謗罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱認此部分與前述違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但該部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體審判。

上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
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