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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四六○號
上 訴 人 謝茂雄
柯勝智
謝瑞春
謝金象
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊 ○
己○○
庚○○
右上訴人等因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年四月二十三日第二審判決（八十五年度上易字第二三九三號，自訴案號：台灣彰化地方法院八十五年度自更字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人謝茂雄、柯勝智、謝瑞春、謝金象等上訴意旨略稱：原判決未調取台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵續字第十號偽造文書案卷及台灣彰化地方法院七十七年度訴字第九五九號、八十二年度訴字第六○八號確認派下權存在之訴之民事案卷，逕以該偽造文書案件不起訴處分書所載檢察官偵查之結果，認定謝火𢙨無偽造私文書之故意，並據以認定被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○、己○○、庚○○等並無與謝火𢙨共謀偽造私文書之故意及事實，已嫌速斷。
且被告丁○○有無與謝火𢙨共謀偽造私文書，尚有未明，原審未調取上開偵查卷及民事卷，即與未經調查無異，原審逕為被告等有利之判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
又上訴人等已提出里長謝茂林之證明書證明民國六十年九月及七十八年八月，上訴人等曾參加祭祀公業謝先煥唐山普渡祭典；
上訴人柯勝智提出其祖母謝椒使用祭祀公業土地，向稅捐機關繳納田賦稅單及其使用派下員分擔田賦名冊，且依丁○○所簽訂之「不動產買賣契約書」附註二及附註四之記載，足見訂立上開土地買賣契約時，謝火𢙨與被告等均明知上訴人等具有派下權。
原判決徒認係契約兩造對於土地上房屋處置之約定，並未載明上訴人等為該祭祀公業之派下員，難認被告等於訂約時已知上訴人等為派下員云云，其證據證明力自由判斷之職權行使，有違論理法則。
另原審未傳訊謝火𢙨調查，有關於價金分配表中所稱「四柱公」究竟何所指？遽認「扣四柱公部分」之記載係指謝火𢙨所代表之四房云云，亦有調查未盡之違法等語（其他關於侵占、使公務員登載不實部分之上訴意旨與此部分無直接關涉）。
惟查：證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘；
又認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實性尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎，亦不得僅以被告之反證不能成立，執為認定事實之論據。
本件原判決以上訴人等自訴意旨略稱：另案被告謝火𢙨、謝武雄、謝文欽、謝明通、謝陽明、謝文章、謝文魁、謝建吉、謝澤、卓謝秀治、謝萬來、謝張、謝讚丁、謝金典、謝永瑞等十五人，明知上訴人等亦為祭祀公業謝先煥派下員之一，竟共同偽造「祭祀公業謝先煥沿革」、「祭祀公業規約書」、「派下權繼承慣例書」、「推舉書」、「切結書」、「謝先煥祭祀公業派下員大會會議紀錄」等文書，故意漏列上訴人等為派下員，於七十七年六月十二日向彰化縣和美鎮公所(原判決誤繕為彰化縣政府)民政課矇混申請核發不實之派下員證明書後，將該祭祀公業所有坐落彰化縣和美鎮和南段第一一二三、一一二四、一一二四之一、一一二五、一一二八等五筆土地，售予被告甲○○、戊○及乙○○，並將出售土地之價金新台幣（下同）三千六百四十萬三千五百元，朋分侵占。
甲○○、戊○及乙○○購得該未符法定買賣程序之土地，復假藉買賣關係，將土地過戶給被告己○○、庚○○、丁○○、丙○○（侵占及使公務員登載不實文書罪部分駁回上訴，理由後敘）。
因認被告等七人與另案被告謝火𢙨等十五人共同涉犯刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌云云。
經審理結果以上開祭祀公業所有土地，於七十七年十一月間，由祭祀公業管理人謝火𢙨代理出售予丁○○而登記在甲○○、戊○、乙○○名下，八十一年五月間復出售予己○○、庚○○、丙○○三人，而謝火𢙨為祭祀公業謝先煥之管理人，有卷附土地登記簿謄本及不動產買賣契約書可稽，丁○○因信賴登記而與該祭祀公業管理人謝火𢙨訂立契約買受該祭祀公業之土地並指定登記於甲○○、戊○、乙○○名下，其買賣過程難指為有何不法。
上訴人等雖指謝火𢙨與其他派下員謝武雄等二十人明知上訴人等亦為派下員，卻故意漏報，並偽造「祭祀公業謝先煥沿革」等文書，據以向彰化縣和美鎮公所申請核發不實之派下員證明書後，擅自將上開五筆祭祀公業土地出售，被告等知情竟為買受云云。
惟七十七年七月間謝虺曾對謝火𢙨等人提起確認對於該祭祀公業派下權存在之民事訴訟，遭敗訴確定，而上訴人等亦曾以謝火𢙨與謝武雄等二十人有前述偽造文書罪嫌，向檢察官提出告訴，經檢察官偵查結果，以謝火𢙨無犯罪之故意予以不起訴處分確定，有台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵續字第十號不起訴處分書，台灣彰化地方法院七十七年度訴字第九五九號民事判決影本附卷可稽，雖自訴人等嗣後找到「管理人選任增加契約書」及「管理人選任書」各一紙，並據以提起確認派下權存在之民事訴訟，獲勝訴判決確定，亦有台灣彰化地方法院八十二年度訴字第六○八號民事判決書影本在卷可憑，惟亦難認謝火𢙨當初有故意漏報上訴人等為派下員之故意，並有偽造上開文書之情形，謝火𢙨既無故意漏報上訴人等為派下員及偽造上述文書之情事，則被告丁○○嗣與代表該祭祀公業之謝火𢙨簽訂上開土地買賣契約，自無與謝火𢙨共謀偽造文書之可言。
至上訴人等提出里長謝茂林證明六十年九月及七十八年八月，上訴人等曾參加祭祀公業謝先煥唐山普渡祭典之證明書，上訴人柯勝智提出其祖母謝椒使用祭祀公業土地，向稅捐機關繳稅之繳稅單，主張上訴人等確為派下員，亦難認與祭祀公業無關之被告等於買受上開土地時事先知情。
又丁○○所簽訂之「不動產買賣契約書」附註欄第二項之記載及第四項補記，係契約兩造對於土地上房屋處置之約定，並未載明上訴人等為該祭祀公業之派下員，難認被告等於訂約時已知自訴人等為派下員。
另敘明關於價金分配表中所稱「扣四柱公部分」之記載及證人葉金樹於原審之證言，如何不能證明被告等於買受土地時已知上訴人等為派下員，而與謝火𢙨等有共同偽造文書之犯行。
此外，復查無其他證據足以證明上訴人等之指訴與事實相符，自難僅憑上訴人等有瑕疵之指訴而遽認被告等有前開偽造私文書犯行等調查證據之結果，予以綜合判斷，因而維持第一審諭知關於被告等偽造私文書部分無罪之判決，駁回上訴人等在第二審關於此部分之上訴。
已詳予說明其調查證據、取捨論斷之理由。
所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背論理法則或其他違背法令之情形存在。
按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
原判決以上訴人等前告訴謝火𢙨及謝武雄等人偽造前述「祭祀公業謝先煥沿革」等文書案件業經檢察官處分不起訴確定，有台灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵續字第十號不起訴處分書在卷可稽，被告等自無與之共謀偽造上開私文書可言，上訴人等之指訴不能證明與事實相符，不足採為被告不利之認定，又查無其他證據足證被告等有偽造上述文書之犯行，因而為被告有利之認定，難謂與證據法則有違。
雖原審未調閱前述偵查卷及民事卷，但與判決結果不生影響，亦不能指為有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
況原審審判期日諭知調查證據完畢開始辯論時，上訴人等並未主張尚有何證據待查，且進而為言詞辯論（原審卷一四○頁背面），乃於法律審之本院始再爭執原審未調閱上開案卷及傳喚謝火𢙨訊問，未盡調查之能事云云，顯非依卷內資料執為指摘之適法上訴第三審之理由。
至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴意旨所云對於證據證明力之判斷有違論理法則或其他證據法則之情形。
上訴意旨關於此部分就原審根據上述之證據所為之論斷，究竟違反如何之證據法則，並未依卷內訴訟資料具體予以指摘，徒憑己見，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由已有說明之事項，泛指其違法，並為單純事實上之爭執，難謂適法之第三審上訴理由，核亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、使公務員登載不實及侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件關於上訴人等自訴被告等涉犯刑法第二百十四條及第三百三十五條第一項之使公務員登載不實及侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等對於此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
Ｍ
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