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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四六二號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月二十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二二○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第三三○四、四八六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○，以每包新台幣（下同）二至三千元不等之價格，在桃園縣境內，連續多次販賣海洛因予邱吉爾（邱吉爾稱三、四次或五、六次）吸用；
又以三萬五千元之價格，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段○○○號楊國長住處，販賣海洛因四公克予楊國長一次，足見被告販賣海洛因已五、六次以上，其數量已超過四公克，查獲時扣得海洛因一包，雖僅有淨重○‧四四公克，惟其預備之塑膠袋有十四個之多，其情節應屬非輕，原審竟認為情輕法重，殊堪憫恕，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，顯屬理由矛盾等語。
惟查關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決依憑證人邱吉爾、楊國長、邱龍雄等人分別於警訊、檢察官偵查及第一審審理中之證述，扣案之毒品海洛因一包、塑膠袋十四個，卷附法務部調查局民國八十七年四月八日（八七）陸字第八七一三三八一七號鑑定通知書等證據，參酌被告之部分供述，為綜合之判斷，認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑，已詳敍其調查證據之結果及取捨證據並認定犯罪事實之理由。
對於被告否認犯罪所辯各節如何不足採，及中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司帳務處八十八年五月十三日長帳三（）字第三○一九號函稱該分公司無線電叫人無游添澍之租裝戶云云，如何不足為被告有利之認定，亦已於判決內詳加說明指駁。
復敍明被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，但以被告行為時之舊法即肅清煙毒條例之規定較有利於被告，而適用該條例論處。
又以被告並無販賣毒品前科，有台灣桃園地方法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，本件亦僅出售予其舊識邱吉爾及楊國長二人，且查扣之毒品海洛因僅一包（驗餘淨重○‧四四公克），所販賣之毒品海洛因數量不多，所生危害不大，而所犯之罪法定本刑為死刑或無期徒刑，衡其犯罪情狀，情輕法重，堪予憫恕，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑十二年，且以扣案之海洛因一包係毒品，依法併予宣告沒收銷燬之；
塑膠袋十四個為被告所有預備供犯罪所用之物，依法併予宣告沒收。
顯見原判決於量刑時，已就被告之犯罪情節及其他一切情狀，與乎審酌刑法第五十九條規定之情形，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑。
就形式上觀察，並無違背法令之情形。
檢察官上訴意旨，既未指摘原判決量刑有何違背法令，徒憑己見，就犯罪情節之輕重及原審量刑職權之行使為爭執，任意指摘原判決理由矛盾，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 六 日
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