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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃進祥律師
歐榮宜律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八○七五號、八十六年度偵字第一三四七、二一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所警員（自民國七十九年一月起至八十五年五月間止），為依據法令從事公務而有調查犯罪職務之人員。
上訴人丙○○、乙○○均有賭博前科，二人自八十四年八月二十五日起，合夥在高雄市○○區○○路○○○號開設有賭博性電動機具「賓果王」、「大型賓果王」、「黃金賓果」、「水果盤」，或以開分洗分，再以積分卡兌換現金而變相經營賭博之「具多芬遊藝場」，為使該遊藝場不被取締或減少被取締次數，其二人並非依據法令從事公務之人，亦非受公務機關委託承辦公務之人，乃共謀按月向管區警員甲○○行賄，基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意，連續自八十四年九月起至同年十一月止，委由乙○○按月於八十四年九月初、十月初及十一月初，各將賄款新台幣（下同）一萬二千元，在高雄市三民區建工路邊或大昌路邊等地交付甲○○，前後共計三次，合計交付賄款三萬六千元，甲○○於上述時地，基於對違背職務收受賄賂之概括犯意，按月收取上開三次賄款後，即違背職務利用職權不予主動查報取締，嗣乙○○於八十四年十二月三日，因經營虧損而退夥，簡、蘇二人始停止交付賄款。
嗣於八十五年十一月間為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）循線查獲，乙○○及丙○○於高雄市調查處及檢察官訊問時並對其交付賄款向警員甲○○行賄之犯行，於偵查中自白。
甲○○三次貪污所得共為三萬六千元，且情節輕微等情。
因而撤銷第一審科刑判決，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員而有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；
乙○○、丙○○共同連續非依據法令從事公務之人，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。
乙○○於高雄市調查處供稱：「由於係經營賭博性電玩，為避免被取締，我有向管區派出所－民族路派出所管區警員甲○○、三民二分局行政組警員吳○潭，另委請甲○○轉送賄款予三民二分局刑事管區，姓名我不知道」、「我交付甲○○、吳○潭每人每月賄款一二○○○元，另委由甲○○交三民二分局刑事管區亦是每月一二○○○元，前述賄款皆於每月月初由我親自交付甲○○及吳○潭。」
（見偵二八○七五號卷第三頁背面），丙○○於高雄市調查處供稱：「我與簡振仁合夥經營貝多芬遊藝場之初，乙○○就告訴我，因我們所經營係賭博性電玩，因而必須要致贈交際費給警察單位，才能免於遭取締，於是經由我與乙○○商議約定每月致贈交際費，並由乙○○全權負責送錢打通關節，至於送給何人，根據乙○○向我表示要致贈高市警局三民分局行政組吳○潭、民族路派出所管區警員甲○○及三民二分局刑事管區（名不詳）每月每人致贈交際費一萬二千元，由於所花用之交際費均透過乙○○致贈，因而實際花用情形，我不甚瞭解」（見偵二八○七五號卷第六頁正面），如上引供述無誤，則賄款係由乙○○經手交付，亦僅乙○○一人知道交付賄款之情形，但甲○○自高雄市調查處調查時已供稱：「我並沒有接受乙○○及丙○○所供稱的每月一二○○○元之賄款，也沒有代轉送賄款給刑事管區」（見偵二八○七五號卷第四四頁背面），且迄至原審審理，均矢口否認收受乙○○交付之賄款，而乙○○於八十五年十二月四日之陳述狀記載：「後乙○○因交際費節節升高不敷使用，並為防止丙○○查帳，故乃謊稱已將金錢交付警察，以維持帳面平衡，唯實際上並未真的交付給警察」（見偵二八○七五號卷第五二頁背面），於檢察官偵查時稱：「錢沒有送給警察」（見上引卷第五九頁背面），並於第一審法院時供稱：「向店內申請的錢是我自己花掉的，不是交給警察」（見一審卷第二六頁背面），與其前於高雄市調查處所述送錢給甲○○，並不一致，究竟乙○○向甲○○交付賄款﹖除乙○○供認外，是否有其他補強證據足資證明﹖原審未予調查，竟於理由內說明：「（一）、右揭事實，迭據被告乙○○、丙○○於高雄市調查處調查時及檢察官偵查中供承向被告甲○○按月行賄一萬二千元不諱，並經被告乙○○親筆書立自白書屬實，有該自白書在卷可憑，顯見被告乙○○、丙○○上開自白，與事實相符，自得為同案被告甲○○犯罪之證據。」
（見原判決理由二（一）內），亦即以乙○○一度曾供稱交付賄款給甲○○片面之供詞，執為甲○○、乙○○（丙○○），收受、交付賄款之唯一證據，自與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定不符。
㈡、高雄市調查處於八十五年十一月二十九日，在屏東縣東港鎮○○里○○○○○號搜扣得丙○○、乙○○合夥經營貝多芬遊藝場所使用之「賓果王」、「大型賓果主機、按鍵機」、「黃金賓果主機、按鍵機」、「水果盤」、「魔術方塊」等電動玩具（見一審卷第八六頁），究竟何者屬於賭博性電動玩具﹖何者屬於非賭博性電動玩具﹖甲○○曾於原審聲請向高雄市政府教育局查明（見上更㈠卷第三一頁背面、第八五頁背面），並以：「取締電玩並非被告轄區之主要勤務，且被告並未曾受專業之講習與訓練，因此所有派出所員警因怕取締錯誤致遭電玩業者指控，故除非公告之電玩或有賭博性者外，為避免不必要之麻煩，轄區之員警有一共識，即均不取締。
然而業者卻常利用員警認知之不足而違規營業。
因此，若非主管機關或專責單位，於何者為非法電玩，於認知上難免產生差異。」
聲請傳喚甲○○服務之民族路派出所主管吳○軒予以訊問「關於甲○○，㈠、工作性質為何﹖㈡、勤務如何分配﹖㈢、被告有無受過取締電動玩具之專業訓練﹖㈣、派出所之員警中有無何人曾查獲類似本案之電玩『變異體﹖』㈤、有無員警因怕查獲錯誤遭到電動玩具業者之指控，致投鼠忌器﹖㈥、派出所之任何員警如處於被告類似情況下，能否查獲賭博性電動玩具（變異體），對上該諸項問題，證人吳○軒身為主管自知之甚詳，此涉被告是否因收賄致放棄取締之職責，實有傳訊之必要。」
請求傳訊吳○軒（見上更㈠卷第六十頁背面、第六一頁正面），惟原審對於甲○○聲請調查在屏東縣東港鎮查扣之「賓果王」等機具，是否為賭博性電動機具，置之不理，不予調查，亦未說明不予調查之理由外，吳○軒經原審傳喚，已遵傳到庭為陳述（見上更㈠卷第八一頁至第八二頁），原判決對證人吳○軒有利甲○○之供證，未說明如何不予採納之理由，悉予摒棄不用，均難謂無違誤。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
Ｖ
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