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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四六六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月二十七日第二審更審判決 (八十六年度上更㈠字第四十一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第三五五六、四九一八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於製造彈藥及殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○為成年人，原係彰化縣員林鎮○○里○○巷○○號「歌城ＫＴＶ」店負責人，因該店於民國八十二年一月底某日遭人鬧場，乃指示服務員即當時尚未滿十八歲之少年徐○賓 (六十四年七月十九日生，業經判刑確定) 購買槍、彈，以防日後有人再來鬧店。
徐○賓遂於同年二月中旬，前往台中縣豐原市豐年社區，向綽號「阿敏」之不詳姓名男子，以新台幣（下同）四千五百元購得可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把及不具殺傷力之子彈七顆，攜回店內。
被告為使該槍、彈均能使用，囑咐徐○賓改造子彈，二人基於共同犯意聯絡，由徐○賓於同月二十三日凌晨，在店內將上開子彈加填火藥鋼珠，未經許可改造成具有殺傷力之子彈三顆後，推由徐○賓保管，放置於店內二樓之吧台。
同月二十七日晚上八、九時許，黃光村、潘仁斌、邱健銘、張良維、林建宏、林恩諒、林鋁銘、陳重鈞、黃吉興、柯君道等人至該店消費。
至同晚十一時五十分許，黃光村見陪酒小姐李雯雯略具姿色，欲帶其出場，因被告不允而發生爭執，黃光村憤而恫稱若不答應，將對該店不利等語，旋未付帳款即率眾離去，但其中潘仁斌則被留下與被告交涉付款事宜。
被告為防範黃光村等人再返回不利於該店，乃使眼色示意徐○賓取出上開槍、彈備用，惟於結帳後，均無動靜，被告即往巡視店務，徐○賓乃將槍、彈放回二樓。
迄同月二十八日零時五十分許，黃光村率同黃吉興、林建宏、張良維、邱健銘、林恩諒等人分持鐵棍衝入該店大廳，砸毀桌椅等物品。
徐○賓見狀，單獨起意殺人，迅即取出槍、彈，至大廳中庭吧台邊，向黃吉興射擊一槍，子彈自其後腦部右枕骨射入，貫穿大腦，彈頭留在左側額竇，當場倒地，經送醫急救，延至同日上午二時五十分許不治死亡等情。
因而撤銷第一審關於製造彈藥部分無罪之判決，改判論處被告成年人與未滿十八歲之人共同未經許可製造彈藥罪刑，並維持第一審關於諭知殺人部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、共同正犯以有共同犯罪之意思為必要，而意思聯絡之方法，則不以明示通謀為限，即彼此間有默示之合意，亦足當之。
倘在共同犯意之範圍內，相互利用他方之行為，以遂行犯罪之目的者，不論為明示通謀或默示之合意，均應負共同責任。
本件開槍射擊被害人之徐○賓於警訊中供稱：「他 (指被告) 雖沒叫我開槍，但叫我帶槍跟客人理論未結帳之事時，就有用眼神示意我有狀況時要用槍，所以我才開槍。」
等語 (見警局卷第五頁背面、第六頁正面) 。
復於偵查中供稱：「……不久，他們就回來砸店，老闆 (指被告) 跑來問我槍呢，我即上樓去拿槍，當時我們是在一樓及二樓的樓梯口間，我拿槍下來，沒看到老闆，見他們砸店，我即開槍，我是對著砸店旳人開的。」
繼又稱：「他 (指被告) 當時是以閩南語對我說『如果有什麼事，把東西拿出來用，有事我負責』」等語 (見三五五六號偵查卷第二二頁背面、第二三頁正面）。
依此供述，被告似已先示意徐○賓「有狀況時要用槍」，嗣見黃光村等人前來，即詢問「槍呢」，徐○賓乃上樓取出槍、彈，並對砸店之人射擊。
如果無訛，得否認為被告與徐○賓無殺人之犯意聯絡，即有探求之餘地。
原判決認為以簡單之眼神，不能代表開槍之意思，至被告有無詢問「槍呢」，亦不能證明有殺人之犯意，而徐○賓取槍下樓後，被告已不在場，其所以開槍，係見多人持械砸店，情況危急云云，因而摒棄徐○賓之上開供述，不予採納。
惟其理由內復說明本件糾紛係黃光村欲帶女服務生出場，因被告不允而發生爭執；
黃光村既係針對被告而來，與徐○賓並無糾葛，苟非受被告指使，徐○賓當不致取槍護店云云 (見原判決第四面第十三至十六行) ，前後已有矛盾。
且原判決事實欄記載被告為防範黃光村等人再返回不利於該店，乃「使眼神示意」徐○賓上樓取出槍、彈，以防萬一 (見原判決第二面第十五至十七行) ，似認為被告之「眼神」足以示意徐○賓取出槍、彈。
如果被告與徐○賓彼此間有充分之默契存在，其「眼神」足以示意取出槍、彈，惟何以不能傳達開槍射擊之意思，原判決則未敘明所憑之理由，亦有理由不備之違法。
究竟徐○賓取出槍、彈是否出於被告之示意；
被告示意徐○賓取出槍、彈之目的為何；
所謂「有狀況時要用槍」之真意為何，是否僅止於示威嚇阻而無開槍之意思；
被告是否欠缺開槍足以殺人之認識，而得以認為徐○賓開槍殺人已超過其犯意之範圍，此與被告是否成立共同殺人罪攸關，事實未臻明瞭，自應斟酌徐○賓全部供述之意旨及案發當時之一切情狀，詳加調查，深入推求，始足以發現真實。
㈡、原判決事實欄記載徐○賓射擊後，因手槍膛炸，當場散落如原判決附表編號一至三所示之彈殼等物。
理由內並說明該附表所示之扣案物，其中編號一至七所示之散落零件及彈殼等物、編號八至十一之彈殼、鋼珠、底火、子彈零件等物不予沒收 (見原判決第三面第四至六行、第六面第九至十七行) 。
惟稽之卷內判決書，並無原判決所指之附表存在，則其事實及理由顯無依據，亦有可議。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項；
原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
又槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，同月二十六日生效，案經發回，宜併注意新舊法之比較適用。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之手槍部分，原審係依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑。
查該罪最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
上訴人就此部分提起上訴，亦非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
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