最高法院刑事-TPSM,88,台上,5467,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四六七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十
六年七月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第六一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二三八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由認上訴人甲○○係文○育樂事業股份有限公司（下稱文○公司）總經理，實際負責該公司開闢文○高爾夫球場業務之執行。

民國八十二年六月間，上訴人先以其個人名義向豐○投資股份有限公司（下稱豐○公司）承租該公司所有，坐落於台中市○○區○○○段○○○○地號林地、第三三二地號林地、第三三二之一地號林地、第三三三地號林地及第三三三之一地號林地等五筆土地（嗣於八十三年三月間改以文○公司名義向豐○公司承租），隨即於八十二年十月間，由上訴人實際負責規劃及監督，並僱用不知情之工人，在前開承租之土地上開闢「文○高爾夫綜合休閒聯誼會」，設置高爾夫球場，詎上訴人為求擴大高爾夫球場之範圍及球場規劃之整體性，竟意圖為文○公司不法之利益，基於概括犯意，於八十二年十月間某日，未經台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）、財政部國有財產局及台中市政府之同意，擅自在一審判決附表一所示之公有及他人山坡地上大量覆土、種植草皮工作物，以為高爾夫球場設施之一部分，其實際位置及面積詳如一審判決附圖壹所示。

嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十三年十一月三日履勘現場，並囑託台中市中興地政事務所測量，因而查悉上情，乃上訴人不僅未將原先佔用部分回復原狀，又於不詳時日，未徵得台中市政府、財政部國有財產局、台糖公司及地主鄭○志之同意，進一步在一審判決附表二所示公有及他人山坡地上大量覆土、種植草皮工作物，以為高爾夫球場設施之一部分，其實際位置及面積詳如一審判決附圖貳所示等情，因而維持第一審論處上訴人連續在公有及他人山坡地內擅自設置工作物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決認上訴人有本件在公有及他人山坡地內擅自設置工作物犯行，係以台中市中興地政事務所八十五年七月十六日之複丈成果圖（即一審判決附圖貳）為其論據之一，原判決理由既認此項測量，與台灣台中地方法院民事庭，於八十六年二月二十一日囑託該所測量結果雖有不同，而以測量員游○梧於原審證稱兩次測量經過半年以上，使用範圍可能有差異等語，認此項不同並不影響於上訴人本件犯罪事實之認定，然依原判決引用之一審判決理由二，係認上訴人已於八十五年六月間自動停止營業，將地上物拆除，則上開兩次測量均係在該高爾夫球場停止營業後所為，衡情應無證人游○梧於原審所稱因兩次測量經過半年以上，使用範圍可能有差異之情形，是原判決理由之論述不無先後矛盾之違法，其以證人游○梧上開證詞認台中市中興地政事務所於八十五年七月十六日及八十六年二月二十一日所為測量結果之差異，並不影響於上訴人本件犯罪事實之認定，尚嫌速斷。

㈡、依原判決引用一審判決書記載之事實，既認定上訴人於公有及他人山坡地內設置草皮工作物之範圍包括附圖壹、貳所示，然一審判決主文及理由僅就附圖貳標示(A) 部分之草皮工作物，依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定諭知沒收，而就附圖壹所示之草皮工作物，既未依法宣告沒收，復未說明不予沒收之理由，自有違誤，原審對此未加糾正，仍予維持，應有判決不適用法則之違法。

㈢、按山坡地保育利用條例所稱「山坡地」係指國有林事業區、試驗用林地及保安林以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於下列：「一、標高在一百公尺以上者。

二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」

情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言，此觀該條例第三條規定自明。

原判決認上訴人在一審判決附表一、二所示，公、私有山坡地內擅自設置草皮工作物，論以修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，則該附表所示土地是否已經省（市）主管機關報請行政院依法核定公告為「山坡地」，此與上訴人是否成立該罪有關，雖台中市政府於八十五年八月十三日八五府建農字第○○○○○○號函指台中市南屯區○○○段第二七五之一等四筆公有山坡地遭竊佔（見偵查卷第十九、二十頁），然其並非有權核定之機關，且該函亦未載明該土地已依上開法定程序，經核定公告為山坡地，是原審未經查明，率行判決，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違誤。

㈣、依台中市政府八十五年八月六日八十五府建農字第○○○○○○號處分書，認文○高爾夫球場甲○○於南屯區○○○段第三三三地號等五筆山坡地，未經申請許可，擅自闢建大型高爾夫綜合休閒俱樂部，已嚴重危及水土保持，乃依水土保持法科以罰鍰（見同上偵卷第十八頁），而水土保持法係於八十三年五月二十七日經總統公布施行，依原判決引用一審判決認定之事實，既認上訴人於八十三年十一月三日檢察官履勘現場後，復於不詳時日，未經台中市政府、財政部國有財產局、台糖公司及地主鄭○志之同意，進一步在一審判決附表二所示公有及他人山坡地上大量覆土、種植草皮工作物，則該土地是否亦屬水土保持法第三條所謂之「山坡地」，上訴人此部分所為是否另成立水土保持法第三十二條之罪，此與所犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，二者關係為何，是否為本件起訴效力所及，而應予併論，均非無探求餘地，自應進一步詳查究明，資為適用法律之依據。

㈤、依一審判決附圖壹所示，其中台中市○○區○○○段○○○○地號Ａ部分經佔用面積為零點一七一一公頃，同段第二七五之一地號Ａ部分面積為零點六七五○公頃，而附圖貳所示該兩部分面積，依序分別為零點一七七二公頃及零點八七一六公頃，則上訴人於八十二年十月間某日，佔用該兩筆山坡地Ａ部分面積零點一七一一公頃及零點六七五○公頃後，另於不詳時日，進一步佔用該兩筆山坡地之面積，依序應為零點零零六一公頃及零點一九六六公頃，乃原判決竟認上訴人於不詳時日，進一步佔用該兩筆山坡地之面積為零點一七七二公頃及零點八七一六公頃，其事實之認定不無矛盾。

㈥、依一審判決附圖壹所示，坐落同上段第二七四地號Ａ部分土地，亦為上訴人負責經營之文○高爾夫球場所佔用，該筆土地係案外人陳○男等人所有，亦有該土地登記簿謄本存卷足稽，則上訴人此部分所為是否亦成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，如是，則基於審判不可分關係，此部分應為起訴效力所及，原判決對此未予併論，自有疏誤。

以上情形或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有應撤銷發回之原因，案經發回，因山坡地保育利用條例第三十四條已於八十七年一月七日經修正公布，更審判決應注意該條例修正前後規定之比較適用，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
Ｑ