最高法院刑事-TPSM,88,台上,5470,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四七○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
選任辯護人 林錦隆律師
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月二十六日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第二九七二、九五○七、一四七七九、一四七八一、二○九六○、二一三○五、二一三一七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決以公訴意旨稱：被告甲○○係興農育樂股份有限公司（下稱興農公司）負責人，在台中縣大雅鄉○○路四六號開設台中高爾夫球場，竟基於概括之犯意，為其球場整體開發之方便，而為其公司不法之利益，先後佔用如原判決附表所載之公有山坡地，擅自開墾為高爾夫球場使用（其使用情形地號、佔用之時間、面積、土地之管理機關均詳如原判決附表所載），因認被告涉有刑法第五十六條、第三百二十條第二項之連續竊佔罪及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項連續擅自墾殖之罪嫌，二罪間具有法條競合之關係，應從較重之連續擅自墾殖罪處罰云云。

經審理結果，認公訴人所指被告擅自墾殖及竊佔之公有土地，除原判決附表編號４、５、６、、、、、、、、部分外，其餘部分，因時效已逾十年以上，其竊佔罪之追訴權時效已完成，被告縱於該竊佔罪之追訴權時效完成後繼續竊佔該等公有山坡地並擅自墾殖，僅係竊佔之犯罪行為完成後處分贓物之行為，不能再論以擅自墾殖罪，及收受上開土地後之墾殖行為係處分贓物之行為，不另成立他罪云云。

因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告被訴如原判決附表編號４、５、６、、、、、、、、部分無罪，其他部分免訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。

原判決附表所列載之土地，其管理機關既分別登記為海軍總司令部、陸軍總司令部及財政部國有財產局，則該等機關對於其所管理之土地範圍，理應知之甚詳，究竟何時遭何人竊佔使用，有無查考之資料﹖又案外人童萬齊、林新添非該等土地之所有權人或承租人，何以有權與被告成立租賃土地之關係﹖再被告所指之球場前十八洞，其佔用之土地究在原判決附表所載何地號上﹖各洞確在何時設置﹖等事項均未完全明瞭，原審未切實深入調查，遽依被告之受僱人吳國廉、沈崑炎、蔡松柏不明確之證詞，籠統認係在原判決附表所列載之民國七十二年以前佔用，而為免訴之判決，仍嫌速斷，不無未盡調查職責之違誤。

㈡、在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，七十五年一月十日及八十七年一月七日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項均有處罰之明文。

而此條項雖屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為既成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受上該條例規定之拘束。

本件被告於原審已供明其開設經營之台中高爾夫球場東區１、２、６、７、８、９洞是在八十年做的等語（見原審更㈠卷第九十二頁），所供若實，且係在原判決附表所載之公有山坡地內，則其擅自在公有山坡地內之墾殖行為，追訴權並未消滅，是否無山坡地保育利用條例第三十四條第一項之適用，殊有研求之餘地。

原判決謂被告縱於竊佔罪之追訴權時效完成後而繼續竊佔原判決附表編號４、５、６、、、、、、、、部分外之公有山坡地並擅自墾殖，僅係竊佔之犯罪行為完成後處分贓物之行為，及收受上開土地後之墾殖行為係處分贓物之行為，而分別判決被告無罪及免訴，其法律見解及適用法則，難認允洽。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
Ａ