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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張廼良律師
張孝詳律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
右 一 人
選任辯護人 蔡經博律師
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一六一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第七五四○、七六八七、七七一三、七七六一、九五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，及丁○○部分，均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人丁○○係桃園縣衛生局第三課課長，負責轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之查緝，為依據法令從事公務之人員。
明知上訴人甲○○、乙○○、丙○○所合夥開設之正生中醫診所平日係由未取得合法醫師資格之密醫涂○鉗、杜○順為病患診察，擅自執行醫療業務。
而甲○○為免上開正生中醫診所遭查緝取締，乃與乙○○、丙○○基於共同行賄之概括犯意，自民國八十四年一月起至八十四年七月止，每月由乙○○以信封袋裝置一萬元（新台幣，下同）賄款至桃園縣中壢市○○路○段○○○號二樓丁○○住處，其中一次於八十四年四、五月間某日，由乙○○與丙○○共同前往丁○○住處交予丁○○。
另於八十四年春節及端午節，由甲○○交付禮盒（如原判決附表所示正生診所部分）價額各七千五百元及一萬一千二百元予丁○○，丁○○明知乙○○等所交付上款及禮盒，意在使其免予取締該診所之違法僱用密醫之犯行，仍基於概括犯意，就此項違背職務之行為，連續於其上開住處，收受賄款及禮盒，總計收受正生中醫診所賄款七萬元及禮盒（價額各七千五百元及一萬一千二百元），並因此對於該正生中醫診所所為僱用未取得合法醫師資格之密醫擅自執行醫療業務之行為不為取締。
又甲○○係朱○傑開設於桃園市縣○路○○○號桃園大和中醫診所廣告業務代理商，該診所亦僱用未具中醫師資格之許○從事醫療業務，朱○傑為免遭取締查緝，乃經由甲○○介紹許○認識丁○○，於八十二年端午節囑由甲○○致送禮盒一盒（價額一萬元），復自八十三年三月起至八十四年七月止，囑由許○按月交付一萬元予丁○○，丁○○明知甲○○致送禮盒及許○按月致送上款之目的，係在請託其免予查緝該診所僱用密醫之行為，竟仍承上開概括之犯意，就此項違背職務上之行為，連續收受上開禮盒及賄款計十七萬元及禮盒一盒（價額一萬元）。
並因此就該大和中醫診所僱用未取得合法醫師資格之密醫擅自執行醫療業務之行為不予取締等情，因而撤銷第一審關於甲○○交付賄賂部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；
另維持第一審論處乙○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；
論處丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回乙○○、丙○○、丁○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。
又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。
卷查，原審採為判決基礎之桃園縣衛生局八五桃衛三字第一五一二六號函及所附桃園縣政府行政處分書一紙、該衛生局衛生業務聯合稽查小組衛生稽查工作報告影本二紙、正生中醫診所日記簿、收支統計表等文書，並未於審判庭向丁○○宣讀或告以要旨，令其辯論，致丁○○得據以指摘，其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。
㈡原判決事實認定丁○○明知甲○○、乙○○、丙○○所合夥開設之正生中醫診所平日係由未取得合法醫師資格之密醫涂○鉗、杜○順為病患診察，擅自執行醫療業務，甲○○、乙○○所交付之賄款及禮盒，意在使其免予取締，亦明知甲○○代替桃園大和中醫診所致送禮盒及許○按月致送賄款之目的，係在請託其免予查緝桃園大和中醫診所僱用密醫之行為云云，惟理由內並未說明其認定丁○○知悉上開二家中醫診所僱用密醫執行醫療業務之論據，難謂無理由不備之違法。
㈢原判決事實欄三認定桃園大和中醫診所僱用未具中醫師資格之許○從事醫療業務，該診所負責人朱○傑為免遭取締查緝，乃於八十二年端午節囑由甲○○致送禮盒一盒（價額一萬元）等情，理由內並說明甲○○此部分之交付賄賂行為，成立修正前貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪，丁○○此部分之收受賄賂，則成立同條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪云云，惟原判決理由二、（三）、（２）另記載「許○於調查時供認『從我八十三年三月到診所工作即有這筆費用支出』」（見原判決第十二頁倒數第三行），苟許○係自八十三年三月始至桃園大和中醫診所工作，則原判決認定該診所負責人朱○傑為免僱用許○從事醫療業務遭取締查緝，乃於八十二年端午節囑甲○○致送禮盒一盒予丁○○等情，即有認定事實與所載理由矛盾之違法。
㈣原判決事實認定甲○○為免正生中醫診所遭查緝取締，乃與乙○○、丙○○基於共同行賄之概括犯意，自八十四一月起至八十四年七月止，每月由乙○○以信封袋裝置一萬元賄款交予丁○○收受等情，惟原判決理由二、（二）記載甲○○於偵查中供稱渠等股東決議自今年（八十四年）三月開始，每月撥出交際費一萬元交股東之一的乙○○去處理等語，並有自白書一紙附卷可憑云云，而卷附丁○○自白書亦記載正生中醫診所乙○○自八十四年
二、三月至八十四年七月，每月交給其一萬元云云（見偵字第七七六一卷第十四頁），究竟乙○○係自八十四年一月起抑或二、三月起，按月致贈一萬元予丁○○，事關賄款數額之認定，自應詳予究明，原審未詳細調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈤末按貪污治罪條例之行賄罪，須以行求賄賂之意思，請託依法令從事公務之人員為違背職務之行為，為構成要件；
而對於違背職務之行為受賄罪，則以依法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂或其他不正利益，為構成要件。
本件甲○○、乙○○、丙○○、許○等人交付賄賂予丁○○時，究有無向丁○○請託不予查緝正生中醫診所、及桃園大和中醫診所僱用密醫執行醫療業務之事﹖丁○○是否知悉上開甲○○等人行賄之目的係在請託不予查緝密醫之事，事關待證事項，自應詳予調查審認。
上訴人等上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○行賄、及丁○○部分，均有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○違反醫師法部分，原審係依醫師法第二十八條第一項前段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○、劉家長竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
Ａ
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