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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四八二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己 ○
右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第四一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三四八二、一五六七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人一再請求傳訊被害人傅○義到庭對質，，原審未予傳訊到庭，復未敍明不予調查之理由，有調查未盡及判決不備理由之違法。
㈡原判決依被害人陳○耀指訴及證人即警員蔡彥哲供證，認上訴人係於民國八十七年五月二十日向陳○耀行騙，但警方監聽通聯紀錄記載，上訴人係於同年月二十日在苗栗地區活動，足證其等之指證與事實不合，原判決之採證認事有誤。
上訴人乙○○上訴意旨略稱：上訴人右手因遭機器剪斷成殘，又無親人扶養，始參與本件犯罪，且本案被害人等均心存貪念而與有過失，原審未審酌此情狀，遽科處上訴人重刑，顯有可議。
上訴人丙○○上訴意旨略稱：上訴人有正當職業，係因積欠債務為求早日清償而偶犯罪行，於犯罪過程中僅分擔把風工作，案發後主動供出變造身分證之來源，原審未依刑法第五十七條規定酌予科處輕刑，竟判處上訴人有期徒刑六年二月之重刑，顯失公允。
上訴人丁○○上訴意旨略稱：原判決既認定上訴人僅參與向被害人孟○運詐取款項之行為，並未參與其餘三次之犯行，僅以上訴人係甲○○所組成金光黨之一份子，即認定上訴人就其餘三次犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，顯屬違法。
又上訴人未參與甲○○等人偽造文書部分之犯行，原判決認定上訴人有此部分犯行，亦屬可議。
上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠依上訴人於警訊及偵審中之供述，及共同被告甲○○、乙○○、丙○○於第一、二審中之供述，與被害人顏○輝、陳○耀之指訴，僅足以證明上訴人有參與向被害人孟○運行騙之犯行，原判決認上訴人亦有參與其餘三件詐欺犯行，顯然採證違法。
㈡上訴人所參與犯案之角色，僅屬把風工作，較其他共同被告犯罪情節為輕，犯後已坦承犯行，且與被害人孟○運和解，將犯罪所得賠償孟步運，足證犯後態度良好，原判決未審酌情狀，竟量處上訴人重刑，復未依刑法第七十四條規定諭知緩刑，亦屬可議。
上訴人己○上訴意旨略稱：原判決認定上訴人參與甲○○等人籌組之詐騙集團，無非以甲○○等人之供述為其依據，惟甲○○之供述與事實不符，原判決採其供述為認定上訴人犯罪之證據，顯然採證違法。
另上訴人等共同上訴意旨略稱：㈠丙○○以變造之身分證向銀行申請設立帳號，係為其自身便利而為，確非丁○○、戊○○、己○等人所預見，亦非上訴人等行騙財物所必須之行為，原判決認此部分所為，係丁○○、戊○○、己○知情參與，且認與所犯詐欺行為間有方法結果之牽連關係，有採證違法及適用法則不當之違誤。
㈡上訴人等均有正當職業，乃因積欠債務偶犯詐欺犯行，並非以詐欺為業維生之常業犯，原判決論上訴人等以常業詐欺罪，亦屬欠當。
惟查原判決依其調查證據所得之心證，本於推理作用，認定上人等有原判決事實欄記載之常業詐欺、連續行使變造特種文書及連續行使偽造私文書犯行，其間有方法、目的之牽連犯關係等情，因將第一審論處上訴人等共同常業詐欺罪刑（丙○○累犯）之判決撤銷，改判依牽連犯規定仍論處上訴人等各同一罪刑，業已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。
又原判決既已敍明依上訴人甲○○、乙○○於警訊中之供述及被害人傅○義於警訊之指證，足可認定上訴人等確有向傅○義詐取財物之犯行，則原審縱未依聲請再行傳喚傅○義與上訴人等對質，亦難認於判決結果有影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，甲○○上訴意旨㈠自不得資為適法之第三審上訴理由。
又原判決已敍明審酌上訴人等犯本件之罪等一切情狀，而在法定刑內量刑；
另是否宣告緩刑，屬於法院得依職權斟酌裁量事項，其未宣告緩刑，並不生違法問題。
上訴人乙○○、丙○○此部分上訴意旨及戊○○上訴意旨㈡，俱非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴人等上訴意旨，或無視所指事項業經原判決於理由詳予指駁及說明，或純就原判決採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭執，及徒憑己見任意指摘，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
綜上所述，依首揭說明，應認其等之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
Ｍ
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