最高法院刑事-TPSM,88,台上,5484,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四八四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因妨害家庭等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一七七九二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由

一、上訴人乙○○妨害家庭部分：原判決認定上訴人乙○○明知薛○蕙（民國六十七年○月○日生）係未滿十六歲之女子，於民國八十一年六月十七日左右，竟基於和誘薛○蕙脫離家庭之犯意，向薛○蕙詐稱：只要翹家找伊後，就可得到想要的朋友等語，以詐術之不正方法使薛０蕙脫離家庭，再將之安排借住於不知情之蔡秀君住處，即高雄市○○○路○○號五樓之一；

同年八月十五日二十二時三十分，薛０蕙在高雄市○○區○○○路○號之三「名船茶藝館」陪客坐檯時，為警臨檢查獲，乃供出上情等情。

因而撤銷第一審論處上訴人連續略誘未滿二十歲之女子脫離家庭罪刑之判決，改判論處上訴人和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑。

固非毫無見地。

惟查：㈠修正前刑法第二百四十一條第三項之和誘未滿十六歲女子脫離家庭罪，原為和誘，而非略誘，祇因年齡關係，應以略誘論；

又和誘罪，以使被誘人脫離家庭及其他有監督權之人為其構成要件之一，故事實上須使被誘人移置於自己實力支配範圍之內，而與其有監督權之人完全脫離關係，方與該罪要件相當；

另略誘罪係以強暴、脅迫、詐術等不正之手段，使被誘人喪失自主力而拐取為成立要件。

本件原判決雖依修正前刑法第二百四十一條第三項論處上訴人和誘未滿十六歲女子脫離家庭罪刑，然上訴人是否將被誘人薛０蕙移置於自己實力支配下使之與其有監督權之人完全脫離關係，並未於事實欄明確認定，詳細記載，本院已無從判斷其適用法律是否適當；

又原判決既認定上訴人以詐術之不正方法使薛０蕙脫離家庭，卻於事實欄載稱上訴人係基於和誘薛０蕙脫離家庭之犯意，並以修正前刑法第二百四十一條第三項之和誘未滿十六歲女子脫離家庭罪論處上訴人，自有理由矛盾之違法。

㈡法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條之規定自明。

卷查檢察官起訴書犯罪事實欄就上訴人妨害家庭部分僅記載上訴人於八十一年六月中旬，向薛０蕙佯稱只要翹家找伊後，就可得到想要的朋友等語，誘使薛０蕙脫離家庭等情，並未起訴上訴人自八十一年四月間起至同年六月十日止，先後二次，對薛○蕙詐稱：「妳從小就有一股怨氣，既然父母不常在身邊，為何還要生下妳」等語，及脅迫稱：「你若回家，我就會用腳鍊將你鍊起來」等語，誘使薛０蕙脫離家庭等情之事實；

而原審審理結果，復認定上開非起訴書犯罪事實欄所記載部分，犯罪不能證明，即與已起訴應論罪之前開事實不具單一性不可分關係，非起訴效力所及，自不得予以審判。

乃原審竟於判決理由內予以論斷，並指該部分犯罪在檢察官起訴範圍內，載稱公訴人認與上開論罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知云云，顯與卷內訴訟資料不符，並有未受請求之事項予以判決之違法。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、上訴人甲○○妨害風化部分：原判決認定上訴人甲○○係高雄市○○路○號十二樓「聽雨軒」ＫＴＶ店之負責人，自八十一年一月間某日起，開始營業，並於同年八月四日起，僱用已判刑確定之周美知擔任現場經理，二人共同意圖營利，僱用女服務生及薛０蕙等多人，以上空或下空之坐檯方式，為猥褻之行為，每坐檯五十分鐘為一節，每節新台幣（下同）一千元，由上訴人抽取五百元牟利，周美知則每月薪資二萬元，並均藉此為業，以資維生；

嗣於八十一年八月十六日下午三時三十分許，為警查獲等情。

因將第一審論處上訴人共同意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪刑，改判仍論處上訴人同一罪刑。

固非毫無見地。

惟查：㈠科刑判決書所記載之事實應與理由相一致，若認定之事實與所載理由互相矛盾，其判決當然為違背法令。

本件原判決事實欄認定上訴人自八十一年八月四日起，與周美知共同意圖營利，僱用薛０蕙及其他不詳姓名之女服務生等人為猥褻行為，並賴以維生等情，乃理由欄竟載稱公訴人就上訴人自八十一年一月間某日起至同年七月間止，以意圖營利使人為猥褻行為為常業部分未起訴，但該部分與起訴部分為單純一罪關係，自得併予審究云云，似認定上訴人自八十一年一月間起即實施以意圖營利使人為猥褻行為為常業之犯罪，則其事實之認定顯與理由之說明不相適合，自有理由矛盾之違法。

㈡修正前刑法第二百三十一條第三項，係對於意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫、或使人為猥褻行為為常業者所設之特別規定，其所引誘或容留或指使之男女，無論其已滿或未滿十六歲，均應包括在內，雖與修正前刑法第二百三十一條第一項、第二項及第二百三十三條之規定競合，但應擇法定刑較重之第二百三十一條第三項論科，不應將此部分劃出，認為又觸犯第二百三十一條第一項或第二項、或第二百三十三條，而依第五十五條從一重處斷。

又法院不得就未經起訴之犯罪審判，如其事實已為起訴書所記載，而檢察官所引應適用之法條有疏誤，法院就起訴之犯罪事實，應變更起訴法條而為判決，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條之規定即明。

本件檢察官以上訴人係犯修正前刑法第二百三十一條第二項及第二百三十三條之罪嫌而提起公訴，經原審審理結果，既認係觸犯修正前刑法第二百三十一條第三項之罪名，按之上開說明，即應變更起訴法條，改依修正前刑法第二百三十一條第三項論科，乃原判決竟不引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，而載稱檢察官所指應成立修正前刑法第二百三十一條第二項及第二百三十三條之罪部分與論罪部分有牽連犯關係，不另為無罪諭知云云，顯有不適用法則之違法。

㈢行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。

查以意圖營利而引誘、容留、媒介、協助或以他法使未滿十八歲之人為性交易為常業者，八十四年八月十一日公布之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項設有處罰規定；

而刑法第二百三十一條第三項，亦已於八十八年四月二十一日修正公布，改列為第二項；

則原判決既認定上訴人自八十一年八月四日起至同年月十六日止，與周美知共同意圖營利，使年僅十四歲之少女薛０蕙及其他不詳姓名之女服務生等人為猥褻行為，並賴以維生等情，即應比較修正前刑法第二百三十一條第三項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及修正後刑法第二百三十一條第二項，適用最有利於上訴人之法律，原審未予以比較適用，亦有未合。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分亦仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
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