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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四八五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第八○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一七六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由查原審八十六年度上訴字第八○五號判決包含轉讓禁藥及非法吸用化學合成麻醉藥品二部分，被告甲○○對之提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，合先敘明。
本件理由分二部分說明：
一、轉讓禁藥部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知安非他命係經行政院衛生署公告禁止製造、輸入及販賣之禁藥，竟於民國八十五年九月十七日上午十時許，在台中縣大甲鎮○○路○○○號一樓，同時同地，無償提供每人吸用一次劑量之安非他命予許進丁、王春同、王猛文非法吸用，並於同時同地向王猛文借用新台幣（下同）一千元，交付安非他命二小包（淨重○‧○七二三公克）予王猛文抵債，言明有錢再換回等情。
因將第一審論處被告連續明知為禁藥而轉讓罪刑之判決撤銷，改判論處被告明知為禁藥而轉讓罪刑。
固非毫無見地。
惟查：㈠刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂；
如對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非想像競合犯，應為數罪併罰，或刑法第五十六條之連續犯。
卷查第一審共同被告王猛文在警訊雖供稱被告於八十五年九月十七日上午十時許，在台中縣大甲鎮○○路○○○號一樓拿玻璃管盛安非他命無償給伊吸食幾口，在場尚有王春同、許進丁及被告有吸食等情（見偵字第一七六六四號卷一五、一六頁），第一審共同被告王春同供稱伊於八十五年九月十七日上午十時許，偕同王猛文至台中縣大甲鎮○○路○○○號一樓拿出安非他命及吸食器供伊及王猛文、許進丁吸食等情（見同上偵查卷一八頁），然王春同在第一審供稱先是看到被告在吸，後來許進丁跑進來亦加入吸食，安非他命及吸管均係被告提供云云（見一審卷三三頁背面）；
則被告究竟如何提供安非他命予王猛文、王春同、許進丁吸用，係一次提供安非他命及玻璃吸食器予王猛文等三人輪流吸用﹖抑或先後三次提供安非他命及吸食器予該三人分別吸用﹖顯然未臻明確，而此等事項復與認定被告之提供安非他命予王猛文等人吸用係以一行為而觸犯數罪名或數行為，至有關係，即應予以釐清。
又原判決既認定王猛文所持有之安非他命二包，係被告交付王猛文以抵其借貸一千元之債務，則其此交付安非他命抵債，與提供安非他命予王猛文、王春同、許進丁吸用，是否出於一個意思決定而發之同一行為﹖能否論以想像競合犯﹖亦非無審究餘地。
乃原審未詳予調查，即遽行認定被告之轉讓安非他命予王猛文等三人吸用及交付安非他命予王猛文抵債，係出於同時同地之同一行為，自嫌速斷，難謂無查證未盡之違法。
㈡有罪判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。
卷查王猛文在警訊及第一審供稱其所持有之安非他命二包，係被告向其借一千元交給伊，言明有錢再贖回等語（見同上偵查卷一五頁及一審卷四五頁背面），於偵查中供稱伊身上之安非他命係被告向伊借款，而交給伊以為質押等語（見同上偵查卷三○頁），王春同在警訊供稱王猛文身上之安非他命，係被告交付王猛文以抵償其借款一千元，言明待償還借款再贖回云云（見同上偵查卷一七頁）；
如果無訛，被告交付安非他命予王猛文，係質押用，以擔保其借款債務之清償，並非轉讓所有權以抵償借款債務，乃原判決採用上開證據，竟認定被告交付安非他命用以抵（償）債（務），顯有證據上理由矛盾之違法。
又原判決事實欄既認定被告交付安非他命係用以抵償其向王猛文借款一千元之債務，卻又認定被告與王猛文言明「待有錢再換回」，亦有認定事實前後矛盾之可議。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於轉讓禁藥部分有撤銷發回更審之原因。
又「肅清煙毒條例」業於八十七年五月二十日修正公布，其名稱改為「毒品危害防制條例」，並將安非他命列為第二級毒品，案經發回，如認為被告確有轉讓安非他命之犯罪，應注意新舊法之比較適用，附予敘明。
二、非法吸用化學合成麻醉藥品部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該法條定有明文。
本件原判決依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處被告非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，被告竟復提起上訴，自為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
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