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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃榮坤律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第八七七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，向綽號為「阿文」之不詳姓名成年男子，販入多量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，先後於民國八十七年七月間某日、九月初某日及七月二十二日上午約六、七時許，分別在嘉義縣竹崎鄉石桌公車站前、中埔鄉隆興村尚億釣蝦場、中埔鄉頂六國小前，依序以新台幣（以下同）一千元、一千元、三千元之代價，各販賣第二級毒品安非他命一包給柯文僑牟利；
復另行起意，基於意圖營利之概括犯意，於八十七年十二月十七日前約十五日之某日下午四、五時許，在嘉義市博愛路陸橋下，以二千元之代價，販賣海洛因一次予陳新安；
又於八十七年十二月十七日中午十一時三十分許，與陳新安議定在同一地點，各販賣二千元之海洛因及安非他命給陳新安，上訴人乃於當日中午十二時許，攜帶大量之安非他命及海洛因，自其所住居之嘉義市○○路○○○巷○○號五樓一停車場，欲駕車前往上址與陳新安交易時，適為警當場查獲，扣押上訴人持有之海洛因六小包、安非他命二十一包及其所有供販賣安非他命海洛因所用之分裝袋二百五十三個、電子磅秤一組等情。
因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠證人柯文僑於八十八年二月二十四日、同年三月十八日在警訊時，均證述其向上訴人購買安非他命共三次，時間分別為八十七年七月間某日、九月初某日及九月二十二日上午約六、七時許等情，原審於判決理由內亦引用該證人於警訊之證詞，作為認定該部分事實之依據，然其事實欄卻記載上訴人第三次販賣安非他命予該證人之時間為八十七年七月二十二日上午約六、七時許，為有認定事實與所用證據不相適合之違法。
㈡原判決事實欄記載上訴人又於八十七年十二月十七日中午十一時三十分許，與陳新安議定在同一地點，各販賣二千元之海洛因及安非他命給陳新安，而於當日中午十二時許在其居所為警查獲等情，並於理由內引用證人陳新安於警訊及原審之證詞暨警員林建南在第一審證述查獲之經過，作為其認定之依據，而卷查證人陳新安固於原審調查時結證：「（問：八十七年十二月十七日中午十一時三十分許，甲○○與你議定在……你各買二千元之海洛因及安非他命？）是，但還沒交易完成就被抓了」，其於警訊則係供稱：「我今（17）日……打電話給甲○○……說我要向阿六（甲○○）購買海洛因粗的新台幣二千元、細的新台幣二千元，我與甲○○約在嘉（義）市博愛路橋下交易，且約定十二時見面拿貨」云云，另證人林建南於第一審亦係證述：「……那時被告的○九三一手機剛好響起，是我們拿起來接的，對方自稱是『空安』，他說要找『阿六』，我問他何事，他說跟他有約定時間超過了，我向『空安』說『阿六』不在，有什麼事跟我說，他說『粗的』、『細的』各要二千元，他說他們已約定在陸橋底下。」
各等語，俱未證述其等所謂「粗的」、「細的」分別係指安非他命及海洛因，則何能憑以認定上訴人係與陳新安議定各販賣二千元之海洛因及安非他命？原審未予查明，且未依據卷內訴訟資料於判決理由內詳加論斷，自有調查未盡及理由不備之違法。
㈢第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，此為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。
依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。
此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權，不因被告身受羈押或因他案在監執行而可任意剝奪。
本件上訴人被訴犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項罪案件，其所犯之罪非屬刑法第六十一條之案件，故其第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，乃原審法院第一次審判期日為八十八年七月二十一日上午十時二十五分，惟對羈押於台灣台北看守所之上訴人，其傳票於同年七月十五日始送達於上訴人收受，尚不足七日之就審期間，即於同年月二十一日上午派警提解上訴人到庭進行審理辯論，旋於當日上午宣示辯論終結而於同年月二十八日宣判，有原審案卷足憑。
雖上訴人被強制提解到庭而參與辯論，仍難與自願拋棄此項猶豫期間之利益而到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒。
從而其所踐行之訴訟程序，尚難認為適法。
㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。
其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。
倘就起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決無影響時，係屬訴訟程序違法。
本件原判決就事實欄所載上訴人販賣第二級毒品安非他命給柯文僑，經檢察官於第一審移送併案審理之犯行，認與其餘已經起訴論罪之販賣第二級毒品罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，而予合一審理，依原審審判筆錄之記載，原審對於上開起訴效力擴張之犯罪嫌疑事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對被告告知檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪名，而未告知所犯所有新罪名，依上揭說明，其訴訟程序仍屬違法。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決為有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
Ｑ
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