設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 余健生律師
林辰彥律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月十四日第二審判決（八十六年度上訴字第二四二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二○三三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十二月一日，向鐘文邦購買台北縣樹林鎮○○○段○○○○號土地使用權（上開土地係所有權人沈麥山出賣予鐘文邦，因無自耕能力，未辦理過戶，僅買賣使用權）。
明知上開土地係山坡地，而於山坡地開發建築，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施。
詎上訴人竟未擬具水土保持計畫，即於八十五年八月間，在上址土地開挖整地，舖設水泥地面，興建鐵皮房屋一棟，經營使用山坡地。
因未施作水土保持措施，影響該處水源涵養，有崩塌之虞，致生公共危險等情。
乃維持第一審論處上訴人甲○○違反於山坡地開發建築，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查，㈠、山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，以行為人於山坡地開發建築，未先擬具水土保持計畫報請主管機關核示，而擅自經營使用山坡地或未依核定之計畫實施水土保持，「致生公共危險」為成立要件。
原審認定上訴人未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在系爭土地上開挖整地、興建鐵皮房屋，「因未施作水土保持措施，影響該處水源涵養，有崩塌之虞，致生公共危險。」
其主要係依據證人即台北縣政府農業局官員林耀昌證述，（伊曾去現場勘查）上訴人未作水土保持，目前雖尚未有影響鄰地之情形，但在大雨沖刷下，可能會引起土質坍方，危及鄰地等情（見原判決第二頁第八、九行，及第一審卷第二十一頁）為論據。
但台北縣政府於八十六年七月七日以八六北府農六字第二四八三五一號函覆原審法院（見原審卷第三十八頁），却謂：「於會勘當時甲○○於該地違規建築並無公共危險之情形發生，往後是否會致生公危險，則無法查知。」
等語，並未證實前述開挖整地、建屋之行為將致生公共危險，與林耀昌所云即有出入，其故安在﹖原審未予釐清，徒以上述縣府公函所載「因不能排除往後隨時發生公共危險之可能」，不能資為有利於上訴人之認定（見原判決第二頁第十三、十四行），而依憑上開林耀昌之證詞為判決之基礎，尚嫌未盡調查能事及以推測之方法認定事實之疏誤。
㈡、上訴人於第一審提出現場照片八張（外放證物袋內），說明已在上述土地一側之斜坡，以大石頭砌成石牆，且已長有草木，並未造成水土流失，以及在本件土地周圍設置擋土牆、水溝等水土保持措施云云，倘屬實情，此等措施是否足以防範坍方及水土流失而不致生公共危險﹖又此是否足以證明前述林耀昌所云「上訴人未作水土保持」一節與事實不符﹖自與林耀昌上述證言之憑信力如何有關。
原審未深入審究，復未說明上訴人所為有利之辯解有何不予採納之理由，自屬調查未盡及理由不備之違誤。
㈢、依卷附台北縣政府違反山坡地保育利用條例罰緩收據（見偵查卷第二十四頁）記載，台北縣政府於八十四年十一月七日填發通知繳納罰鍰，此是否顯示上訴人於八十四年十一月七日以前已擅自在上述土地開挖整地﹖原判決認為上訴人係於八十五年八月間開挖整地，究否與事實不符﹖原審未審究明白，亦屬可議。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
Ｂ
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